依法执政：建设中国法治型宪政的首要步骤
一、自由主义宪政运动与民主主义宪政运动[1]
从历史上看，“自由主义”基本上是一个任人抢购的术语，政客和学者们基于他们各自的目的，将它任意打扮，以至于我们几乎将它的本来意义都遗忘了。所幸作为二十世纪最著名的自由主义知识分子之一的以塞亚。伯林（isaiah berlin）在法国的“英国式的自由主义者”贡斯当的“古代人的自由与现代人自由”的二分法的基础上，提出了两种自由概念：“消极自由”即免于……的自由和“积极自由”即个体成为他自己主人的自由。[2]约翰。凯克斯（john kekes）一针见血地指出：自由主义所信奉的这两个目标，一个是消极的，另一个是积极的，而二者之间却是极不相容的。[3]在很大程度上，我们认同这种观点，因此，也就有必要指明，本文所论及的自由主义是哪种自由主义。
本文所论及的自由主义指的是这样一种含义，它主张人们主要是个人有免于政府任意强制的自由，强调国家与社会的二元界分，强调确立个人“确受保障的私域”的重要性。这种自由主义源于洛克、孟德斯鸠，兴于贡斯当、托克维尔，最后为现代的保守自由主义大师哈萨克、诺齐克等人所重述，并获得了新的内容。这种自由主义所主张的自由就是贡斯当笔下的“现代人的自由”，也可以称之为“古典自由主义”或“保守自由主义”。
这种自由主义的特征有：第一，自由高于一切。这种自由来源于英国的普通法传统，正如庞德所言：普通法对于国王、议会和多数派一视同仁，即你们只能依据法律进行统治，而法律正是以保障自由为目的的。第二，有限政府，尤其倾向于“守夜人”政府，强调政府权力作用范围的有限性，强调存在无论在何种情况下，政府都不得侵犯的权利。第三，法律至上，在成文宪法国家中，如美国，就是宪法至上，即使议会立法，一旦与宪法冲突，也不得生效。
所谓自由主义宪政运动就是以这种自由主义为核心价值追求的宪政运动，它并非不追求宪政的其它价值如民主等，只不过自由主义在这种宪政运动中居于特别突出的地位，使宪政的其它价值黯然失色罢了。
自由主义宪政运动的代表国家有1767年以前的英国和美国。[4]英国是自由主义的诞生地，而美国宪法正是在美国人民向其宗主国英国主张他们作为英国臣民应享有原英国臣民的一切权利和特权的过程中产生的，它将英国的自由主义传统保存下来并以成文宪法表现出来，这是美国的独特贡献。[5]虽然美国人先是将国家建立于“共和”之上，继而又乐于自称为“民主国家”，但，这种被达尔称之为“麦迪逊式民主”的民主却是地地道道的自由主义。[6]当然，在现代的英国和美国宪政运动的实践中，自由精神和民主精神都很重要，因此，也有学者将之称为自由民主宪政。[7]
与“自由”相似，“民主”也是一个含义模糊的词，有的用它指代政治民主，有的用它指代经济民主；也有的不加区别的用它来指代直接民主或间接民主，而这两种民主其实差别甚大。[8]
从词源学上看，民主即人民的统治或权力。从人民主动参与政治，自己统治自己这一角度看，民主与积极自由，即个人成为他自己的主人的意义上的自由，不无沟通之处。但是，这种词源学上的民主并无更多的内容，它只能告诉我们，民主意味着平等基础上的“多数决”原则。[9]在现代社会，有时我们所说的民主系指“自由主义民主”，有时则仅指“民主”。在第一种场合，民主被赋予了自由主义的全部特质，因而民主理想体现了一种自由的理想。在第二种场合，自由主义和民主被分割开来，结果是民主理想回归到平等。[10]需要指明的是，本文论及的“民主”并非“自由主义民主”，而仅指“民主”。
民主主义宪政运动的特征如下：第一，强调人民的直接参与政治，人民直接参与政治的方式要么是进行革命，要么是一再地举行全民公决；第二，强调人民主权、议会至上，人民中的多数被赋予了无限的权力，可以制定他们自己认为需要的任何法律；第三，在人权体系中，特别强调平等权，尤其是经济上的平等。在这种形式的宪政运动中，公民的财产权、自由权等往往可能受到侵犯。
这种类型的宪政运动以大革命时的法国、魏玛宪法制定前后的德国。前苏联和现代中国为典型代表。
法国宪政运动的特点可以总结为：第一，法国人民在宪政运动中投入了世界罕见的极大的政治热情，宪政运动以一次又一次的革命的形式展开，法国人民总是以一种积极参与、自主决定的态势投入到宪政运动中去。第二，在二战前，法国宪政运动始终是围绕是扩大民主、保障人权还是加强专制、限制权利而展开的，具体表现为革命与复辟之间的反复斗争。第三，法国宪政运动中人民意志的体现还表现为几乎每一部宪法在实施前都必须经全民投票决定，甚至授予拿破仑的“恺撒”式权力的1799年宪法和再次建立“帝制”的1852年宪法修正案，都是以“全民公决”的形式通过的。直接诉诸人民的直接民主形式，是法国宪政运动的一大特点。[11]
与法国相似，德国魏玛宪法制定前后，德国也爆发了以工人和士兵为主体的革命，[12]也同样以全民公决的形式选举希特勒为终身元首，体现了较强的民主精神。
前苏联的宪政运动的理论基础为马克思主义，在经济上表现消灭人剥削人、人压迫人的制度，实行社会主义公有制，这是经济平等的重要表现。在政治上彻底追求“源于人民，服务于人民”的政治，却由于“党的国家化”现象盛行，最后党严重脱离群众，形成党内特殊利益阶层，[13]沦为“极权主义民主”。
在我国，“宪政”与“民主宪政”往往通用，被视为具有相同的含义。在近代史上，即使是最熟谙西方宪政精髓的严复也摆脱不了一种“富强焦灼感”，而大力主张“国群自由”，反对“小已自由”。[14]20世纪中国的自由主义知识分子往往由于受到挫折而转向激进主义和政治革命。[15]新中国成立后，我国宪法的基本原则也是“人民民主专政”或“民主集中制”，体现了较强的民主主义色彩，自由主义并无多少生存空间。
二、法治：宪政的自由理想和民理想的共同承载者[16]
谈到法治，我们总是要追溯到亚里士多德，他认为：法治应包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从法律又应该是制定得很好的法律。[17]学界一般把第一层含义概括为法律至上，第二层含义概括为良法之治。
霍布斯是近代将自由与法治明确联系起来论证的第一人，[18]他认为法律是主权者的命令，但同时也是加上主权者权威的自然法，保护人民的“安全”是主权者的义务，[19]这就将法治与自由联系到了一起。
作为“自由思想的始祖”的洛克，[20]他对自由与法律关系的观点是：法律按其真正的含义与其说是限制，还不如说是指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益；法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由，哪里没有法律，哪里就没有自由，在政治社会里，实行法治是绝对必要的。[21]
如果我们愿意，就支持法治是保障自由的载体这一论断的证据还可以继续列举下去，但无论东方还是西方，无论古代抑或现代，用“法律”的形式限制、剥夺自由，任意施行强制的现象，同时存在。因此，问题的关键在于怎样理解法律？又怎样理解自由？
当今世界，在经历过两次世界大战的惨祸之后，三大法学派互相借鉴，在法律与道德的关系认识的某些方面趋于一致，如新分析实证主义的代表人物哈特也承认法律应具备“自然法的最低限度的内容”。[22]可以说，承认法应具备最低限度的道德，已成为法学界的共识，而这种法律必然会保障自由。当然，这里的自由主要指的是政治自由。[23]
如果说法治对自由的保障体现为一种积极的、扩张性的保障的话，那么法治对于民主的保障则首先体现为一种限制性的保障。这似乎是一种自相矛盾，却又恰恰道出了法治与民主关系的真谛，即法治对民主的保障首先体现为对民主的限制，通过限制民主的作用范围，避免民主在不适合它解决的问题上作出错误的决定以保护民主的长期存在和发挥作用。
一般来说，限制某一主体的作用范围，而能增加该主体的效能，似乎矛盾，但，这却是客观的事实。如美国最高法院通过包含“政治问题”、“案件与争议”、“成熟性”、“诉讼资格”等内容的“不受法院裁制”原则，虽然限制了法院裁决的范围，却避免了法院对一些有争议的问题作出裁决，有助于其权威的建立和效能的发挥。[24]
显而易见，如果民主就意味着平等基础上的“多数决”，那么，这种解决问题的办法显然不能运用于民族问题、**问题。一旦“少数服从多数”原则被适用于这类问题，就无疑会激发永无休止的社会冲突，最终会令民主社会分裂、崩溃。到处运用的民主主义中所蕴含的不宽容苗头是非常危险的。
从另一个角度看，法治与民主的关系也可转化为“法治”与“立法者之治”的关系。在法治国家，法律至上；在成文宪法国家，宪法至上，即使是立法者本身也必须遵守宪法，这既是宪政的需要，也是法治对于民主的限制性要求。哈耶克所谓“法律”与“立法”的界分就是法治对于民主限制的另一种理论表达。[25]
当然，法治对于自由、民主的保障包括了从制度到程序等诸多方面，也正是法治使得宪政所追求的自由理想和民族理想得以转化为社会现实，有关这方面的论述已经很多，在此不赘。[26]
三、法治型宪政：可能的选择？
如前所述，在西方，自由主义宪政运动和民主主义宪政运动已经互相融合，形成了自由民主的宪政模式，因此我国有学者主张我国应在传统的民主宪政理论中贯注入自由的观念，建设自由民主宪政。[27]
但，在笔者看来，在中国建设以法治为核心的宪政可能是一条更便捷的途径。这是因为：第一，自由主义自身含义的复杂性及其遭遇使得建构“自由中国”异常困难。首先，当我们谈到“自由主义”的时候，我们首先要问：你主张的是哪种自由？是哲学意义上的自由吗？是意志自由还是个人自我决定、自我完善？是物理学意义的自由吗？如个人因健康原因而无法行使选举权，他是不自由的吗？自由是一种我们做我们想做的事的实质能力吗？存在一种无所不能的自由吗？抑或象本文力图界定的那样，我们应关注是一种政治自由，是政治自由中的消极方面，也可以称为保护性方面的免于受到政府任意强制的自由？显而易见，普通的中国人对这种在宪政运动中最应当强调的“自由”非常陌生，这就使得建构