残疾赔偿金的标准与程序保障
依丧失劳动能力程度计算残疾赔偿金的标准与程序保障
论文提要：
由于业已实施《侵权责任法》对残疾赔偿金的计算方法未作新的规定，所以在人身损害赔偿纠纷案件中，残疾赔偿金的计算仍然依据《人身损害赔偿司法解释》第25条之规定，即"残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级"计算，表明残疾赔偿金的计算依据有丧失劳动能力程度和伤残等级两种。但司法实践中，残疾赔偿金均是依伤残等级计算，鲜有根据丧失劳动能力程度计算的案例，这主要是因为伤残等级计算标准明确、易于操作，且一般情况下伤残等级越高、丧失劳动能力程度越严重，两者基本对应。但是，随着高科技残疾辅助器具和新兴职业的不断出现，伤残等级与丧失劳动能力程度不相对应的情况日益普遍，如果仍单纯根据伤残等级计算残疾赔偿金，极有可能违背残疾赔偿金的立法本意并导致事实上的不公。遗憾的是司法理论界和实务界对此未有关注，也未见相关研究，导致该选择性条款基本上被弃置不用。笔者选择这一论题，以期引起大家对这一问题的关注。本文由相关案例引入，在简要介绍我国残疾赔偿金的性质演变和理论依据的基础上，客观分析了实践中采用伤残等级鉴定的现实动因；随后重点从实现立法本意和立法精神、维护社会公平、适应社会发展等四个方面分析了依丧失劳动能力程度计算残疾赔偿金的现实价值；最后，从制定相应司法鉴定标准、设立相应司法鉴定门类、确定选择程序等四个方面，提出建立依丧失劳动能力程度计算残疾赔偿金的制度构想。
一、辨析思考：由规定引出的问题
由于《侵权责任法》对残疾赔偿金的计算未作新的规定，所以在人身损害赔偿纠纷案件中，残疾赔偿金的计算仍然依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）第25条之规定，即："残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。"明确规定了残疾赔偿金的计算依据有丧失劳动能力程度和伤残等级两种选择。但司法实践中残疾赔偿金均是依伤残等级计算，鲜有根据丧失劳动能力程度计算的案例。为统计实践中残疾赔偿金的计算方式，笔者在"中国审判法律应用支持系统"的"裁判文书库"中随机抽取了100个当事人主张残疾赔偿金的人身损害赔偿案件裁判文书，并做了简单统计分析。
残疾赔偿金案例统计分析表
比较类别 比较项目 数量 百分比 案例抽取过程
网站：中国审判法律应用支持系统、裁判文书库
搜索方式：高级搜索
搜索方法：在标题关键词输入"人身损害赔偿纠纷"（限定案由），在正文关键词输入"残疾赔偿金"，按时间先后排序，从中抽取最近的100篇文书，考虑到地域代表性，同一个法院的文书不超过3篇。判决时间从2010年7月2日到2011年3月2日。
时间：2011年5月12日。
裁判法院 基层法院 48 48%
中级法院 52 52%
高级法院 0 0
地区分布（1） 东部 49 49%
中部 26 26%
西部 25 25%
残疾赔偿金请求是否得到支持 支持 94 94%
不支持 6 6%
残疾赔偿金计算依据 伤残等级 100 100%
丧失劳动能力程度 0 0
是否依据第25条第2款进行调整 否 100 100%
是 0 0
残疾赔偿金数（2） 10万以下 77 81.91%
10-20万 15 15.96%
20万以上 2 2.13%
显然，100个案例中没有一个是根据丧失劳动能力程度计算残疾赔偿金的。（3）这主要是因为伤残等级计算标准明确、易于操作，且一般情况下伤残等级越高、丧失劳动能力程度越严重，两者基本对应。但是，随着高科技残疾辅助器具和新兴职业的不断出现，伤残等级与丧失劳动能力程度不相对应的情况日益普遍，如果仍单纯根据伤残等级计算残疾赔偿金，极有可能违背残疾赔偿金制度的立法本意并导致实际的不公。
案例1：区某是北京小有名气的手模特，年收入五六十万元。2009年在一次争执中被打残了一只手，虽然伤残等级仅为十级，但对区某来说却损失巨大，无法再从事手模这一职业。区某随后起诉要求对方赔偿20万元的残疾赔偿金。法院经审理后认为，区某因伤致手残，由于他的劳动收入对于手的依赖性较一般人高，又有充分的证据证明其收入减少情况，遂判决支持了他的诉讼请求。（4）
案例2：2006年3月21日，南京市某公司员工冷某被轿车撞伤，造成颅脑损伤并导致轻度精神障碍，构成七级伤残。冷某原是公司的网络管理员，受伤后无法胜任工作，单位与其解除了劳动合同。冷某随后起诉到法院，要求按四级伤残标准计算残疾赔偿金。法院经审理认为，冷某致残后生活无法自理，又被原单位解雇，客观上已产生严重职业妨害，其要求调整残疾赔偿金的请求应予支持，故将残疾赔偿金计算标准从七级提高到五级，即16万元。这也是南京市首例判决调整残疾赔偿金的案例。（5）
案例3：南非青年奥斯卡是一名失去双腿的残疾人，拥有一套价值1.5万英镑的"印度豹"运动假肢，在2004年的雅典残奥会上，本应参加T43级别(双腿截肢)比赛的奥斯卡参加了T44级别(单腿截肢)比赛，获得100米铜牌和200米金牌。随后，国际田联邀请他参加了在赫尔辛基举行的大奖赛，成为首位受邀参加此级别赛事的残疾人运动员，其奔跑速度已远远超过普通正常人的奔跑速度。（6）
其实，《人身损害赔偿司法解释》在制定时也考虑到了伤残等级与丧失劳动能力程度之间可能存在的不对应情况，所以第25条第2款又规定："受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。"但由于丧失劳动能力程度是一个非常专业的技术问题，何为"伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业"并无具体规定，法官若自由裁量极易导致一方当事人的不满，在求和求稳的背景下，法官极少会作出这样的调整。因此，就有必要建立一套直接根据丧失劳动能力程度计算残疾赔偿金的赔偿制度。
二、追本溯源：残疾赔偿金的性质和理论依据
残疾是指因残损导致个体正常活动能力的任何一种受限或丧失。（7）残疾赔偿金则是指在受害人遭受人身伤害致残的情形下，由赔偿义务人给予受害人的赔偿费用。（8）关于残疾赔偿金的性质和理论依据，我国司法理论界和实务界经历了由不明确到明确的过程。
（一）残疾赔偿金的性质之变
1986年制定的《民法通则》并没有明确使用残疾赔偿金的概念，但规定了残疾者生活补助费，一般认为此即为残疾赔偿金的雏形，其性质属财产损害赔偿。此后的《道路交通事故处理办法》、《医疗事故处理条例》等法律文件根据《民法通则》的精神，均规定了残疾者生活补助费。1994年颁布的《国家赔偿法》明确使用了"残疾赔偿金"这一名称，根据我国国家赔偿只赔偿财产损失、不赔偿精神损失的原则，该法亦将残疾赔偿金定性为财产损害赔偿。
但是，最高法院2001年颁布施行《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害赔偿司法解释》）却明确将残疾赔偿金定性为精神损害赔偿，该司法解释第9条规定："精神损害抚慰金包括以下方式：(一)致人残疾的，为残疾赔偿金；……"。至于为什么《民法通则》、《道路交通事故处理办法》和《国家赔偿法》都将残疾赔偿金定性为财产损害赔偿，而《精神损害赔偿司法解释》却将其定性为精神损害赔偿，有观点认为这种流变与20世纪后期法学界对精神损害赔偿的过分强调有关。（9）
将残疾赔偿金定性为精神赔偿后，虽然名义上对受害人精神损害有一定赔偿，但赔偿内容实际上仍是财产性的，且由于刑事诉讼明确将精神损害赔偿排除在外，导致受害人身体遭到严重损害时所得赔偿反而不如一般损害所得赔偿的消极后果。因此，2003年出台的《人身损害赔偿司法解释》对此做出重大调整，该司法解释第17条规定："受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、……，赔偿义务人也应当予以赔偿。"明确把残疾赔偿金确定为对受害人因人身遭受损害而丧失全部或者部分劳动能力的财产损害赔偿。至此，残疾赔偿金的性质再次回归到财产损害赔偿，但显然是更高层次的回归，残疾赔偿金由最初的生活来源丧失说过渡到劳动能力丧失说，提高了赔偿的数额，强化了对受害人的保护。
（二）残疾赔偿金的理论依据
在将残疾赔偿金定性为财产损害赔偿的前提下，关于残疾赔偿金的理论依据，主要有三种学说。
1、所得丧失说
该学说认为，之所以对受害人进行赔偿是因为侵权行为发生后受害人因致残造成其以后的收入受损，残疾赔偿金即对受害人此部分损失的赔偿。残疾赔偿金应当以受害人未来收入的实际减少为依据，采取"差额赔偿"的方法。（10）该学说最突出的优点在于便于计算赔偿额，但其局限性也很明显，对于无收入者，伤残不会对其收入造成任何影响，也就不能请求侵权人赔偿，这显然不合理。
2．生活来源丧失说
该学说认为，受害人身体受到伤害，劳动能力丧失或减少必然导致其生活来源丧失，因此应当对受害人予以赔偿，以恢复其生活来源，具体体现为残疾者生活补助费。（11）我国以往的立法和司法实践所采取正是生活来源丧失说，这在我国的《民法通则》、《道路交通事故处理办法》、《医疗事故处理条例》等法律文件中均有体现。
3．劳动能力丧失说
劳动能力是人用来生产物质资料的体力和脑力劳动的总和。（12）劳动能力丧失说是以丧失劳动能力程度作为评价受害人利益损失并予以赔偿的学说。该学说认为，被害人因身体或健康受损害，致使其丧失或减少劳动能力本身即为损害，并不限于实际收入之损失。因为劳动能力本身即为一种能力资本，虽无如一般财物之交换价格，但通过雇佣或劳动契约方式，可以获得相应的对价，即工资，故丧失或减少劳动能力本身即为损害。（13）这种学说的主要优点是突破了实际收入的限制，体现了"有损害既有赔偿"的原则,将劳动能力价值化,成功解决了无收入者的残疾赔偿问题，使受害人能获得较为全面的赔偿，其缺点在于损失的具体衡量标准较难确定。
《人身损害赔偿司法解释》第17条规定："受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、……，赔偿义务人也应当予以赔偿。"结合该司法解释第25条的规定，很显然，该司法解释在残疾赔偿金的理论依据上采取的正是劳动能力丧失说，（14）认为残疾赔偿金是侵权人对受害人因人身遭受侵害而丧失全部或者部分劳动能力的财产损害赔偿。
三、成因分析：实践中依伤残等级计算残疾赔偿金的现实动因
根据《人身损害赔偿司法解释》第25条的规定，残疾赔偿金的计算公式为：
残疾赔偿金＝赔偿标准（受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入）×赔偿系数（伤残系数）（15）×赔偿年限（20年）
其中：赔偿系数是根据受害人丧失劳动能力程度或者是伤残等级确定的赔偿比例。虽然实践中也曾出现过个别按丧失劳动能力程度确定赔偿系数的案例，（16）但目前绝大多数情况下仍依伤残等级确定，一级伤残按100%赔偿、二级伤残按90%赔偿、三级伤残按80%赔偿，以此类推。
既然《人身损害赔偿司法解释》在残疾赔偿金的理论依据和赔偿原则上采取了劳动能力丧失说，第25条也规定残疾赔偿金的计算依据有丧失劳动能力程度和伤残等级两种选择，但为什么司法实践却只依伤残等级计算呢？这主要源于以下两方面因素：
一方面，伤残等级鉴定标准明确，易于掌握和操作。虽然目前在伤残等级鉴定方面还存在政出多门、标准难以统一的情况，（17）造成了同一伤残依据不同的鉴定标准,鉴定等级不同的现象,损害了司法的严肃性和权威性。（18）但不可否认的是，在同一地区、同一领域，目前已经基本形成了一套行之有效的鉴定体系、标准和易于掌握的操作模式，有相应的组织机构和人员配备，有数十年的制度运行经验。通过这一模式法院可以很容易得到一份法律上认可的鉴定结论，并据此公式化得计算出残疾赔偿金的准确金额。对于这些标准之间是否存在矛盾和冲突，显然不是实务法官要过多考虑的问题。另一方面，丧失劳动力程度鉴定标准缺失，难以操作。职业的复杂性和多样性导致制定丧失劳动能力鉴定标准难度较大，以至于直到现在都没有制定出丧失劳动能力程度的司法鉴定标准，更无相应的司法鉴定机构。（19）在没有司法鉴定结论的情况下，显然法官也不会对这一专业性问题作出自己的判断，这也正是实践中不依丧失劳动能力程度计算残疾赔偿金的根本原因。
四、价值分析：依丧失劳动能力程度计算残疾赔偿金的必要性
（一）实现了残疾赔偿金的立法本意
《侵权责任法》和《人身损害赔偿司法解释》在残疾赔偿金的理论依据和赔偿原则上采取了劳动能力丧失说，从立法本意上看，残疾赔偿金是对受害人因身体遭受损害而丧失全部或部分劳动能力的赔偿。那么如果直接依据丧失劳动能力程度计算残疾赔偿金，无疑是对立法本意的最好实现。尽管有观点认为伤残等级与丧失劳动能力程度其实是相对应的，因为伤残标准在制定时即考虑到了对人劳动能力的影响。但是，前面的案例和论述已充分说明，伤残标准关注的是人身损伤程度而非丧失劳动能力程度，即使考虑对劳动能力的影响也是对一般劳动能力的影响，并非对受害人特定劳动能力的影响，随着社会的发展和科技的进步，两者不对应的现象会越来越普遍。虽然《人身损害赔偿司法解释》第25条第2款赋予法官在两者差别较大的情况下对残疾赔偿金调整的自由裁量权，但实践中很少有法官会这么做。所以，只有建立一套丧失劳动能力司法鉴定体系，直接依据丧失劳动能力程度计算残疾赔偿金才是对立法本意的最好实现。
（二）体现了以人为本的立法精神
无论是《侵权责任法》还是《人身损害赔偿司法解释》，其立法精神均是对公民人身权的保护。毋庸置疑，丧失劳动能力程度比伤残等级更关注受害人的就业能力和生存状况，体现了对受害人的最大人文关怀。同一个伤残对不同的从业者影响大不相同，而伤残等级鉴定显然无法考虑伤残对受害人的职业影响。一名模特会因为一个伤疤而断送其职业生涯，虽然这不构成多严重的伤残，也不影响其从事其他职业，但事实是其本人为从事这一职业付出的艰辛努力付之东流，也将遭受巨大的损失，如不能得到一定的赔偿，显然不合理。（20）另一方面，就残疾辅助器具而言，如果可以选择，受害人自然更愿意选择修复功能较好的残疾辅助器具从而更大程度地实现生活自理和恢复劳动能力，实现自立自强。但是，这样的残疾辅助器具多为高科技产品，其费用一般会超过法律规定的"普通适用"标准。（21）在这种情况下，只有在计算残疾赔偿金和护理费（22）的时候对此有所考虑，综合计算，赔偿义务人才愿意支付较高的残疾辅助器具费，而伤残等级鉴定显然无法把这些因素考虑进去。
（三）实现了维护公平的立法功能
伤残等级与丧失劳动能力程度不相对应的情况有两种，要么伤残等级较轻但对劳动能力影响较大，要么是伤残等级较重但对劳动能力影响较小，无论那种情况，都会造成事实上的不公，而如果依丧失劳动能力程度确定残疾赔偿金就能很好地避免这种不公。前一种情况前面已做论述，在此笔者着重论述后一种情况，为什么伤残等级较重而劳动能力影响较小的情况下依据丧失劳动能力程度计算残疾赔偿金更为公平？这是因为，这种情况多是赔偿义务人给受害人配备了较好的残疾辅助器具，有时这些器具的费用明显超过了法律规定的"普通适用"标准。随着科技的进步，有些残疾辅助器具确实能起到较好的功能补偿作用，受害人在配备了这些残疾辅助器具后会一定程度地提升其劳动能力。如果根据丧失劳动能力程度计算残疾赔偿金，在对丧失劳动能力程度进行鉴定时就可以考虑这些残疾辅助器具弥补劳动能力和生活自理能力的作用，进行综合评定，统筹计算赔偿费，唯有如此，方能对赔偿义务人的额外支出有所补偿，也更为公平合理。有观点指出，高科技残疾辅助器具并不能免除残疾给受害人及其家属带来的精神痛苦，但是，笔者认为，精神痛苦的补偿应通过精神损害赔偿金主张，残疾赔偿金是对受害人丧失劳动能力的赔偿，两者性质目的各不相同，不能混为一谈。
（四）适应了经济社会发展趋势
有观点指出，手模的例子印象深刻，但这样的情形是否具有普遍性值得斟酌。笔者认为，虽然目前看来模特、演员、飞行员等职业还不具有普遍性，但是随着社会分工日益精细和生活方式日益多样，新兴职业不断增多，从业者日益庞大，越来越多的职业对人的身体有特殊要求，简单的伤残等级已经远远不能代表具体受害人个体丧失劳动能力程度。另一方面，高科技残疾辅助器具在较好地恢复受害人的劳动能力和生活自理能力的同时，也存在价格偏高的问题，远远超过了法律规定的"普通适用"标准，并会导致伤残等级与丧失劳动能力程度不相对应的问题。可以预见，在不远的将来，丧失劳动能力程度与伤残等级不相对应的情况将越来越普遍，法律规定其实对此已有预见，司法实践就更应未雨绸缪，尽快建立依丧失劳动能力程度计算残疾赔偿金的制度体系，使这些法律规定能够付诸实施。
五、对策建议：依丧失劳动能力程度计算残疾赔偿金的标准与程序保障
（一）制定丧失劳动能力程度的司法鉴定标准
要依丧失劳动能力程度计算残疾金，首先就必须解决鉴定标准缺失的问题。建议由国家权威部门组织专家学者借鉴《残疾人实用评定标准》的标准和分类方法，（23）制定相应的丧失劳动能力程度鉴定标准。在制定标准时应当从伤残对受害者的具体劳动能力影响出发，不仅考虑伤残对一般劳动能力的影响，还应按职业对身体条件的不同要求，考虑伤残对特定职业的影响。建议在制定标准时把职业分为体力劳动类、脑力劳动类、对外貌有特殊要求类（演员、模特等）、对部分感官有特殊要求类（品酒师、调音师、飞行员等）等四个门类。例如，在制定"脑力劳动类"职业丧失劳动能力程度鉴定标准时应更加注重伤残对其智力和精神的损害和影响，在制定"对部分感官有特殊要求类"职业丧失劳动能力程度标准时应更注重伤残对该部分感官功能的影响。同时，鉴定标准还要考虑残疾辅助器具提升受害人劳动能力的实际效果。在鉴定标准的分级上，建议也分10个等级，相应的丧失劳动能力程度也从10%-100%分10个档次。当然标准制定是一个非常复杂且专业性的问题，笔者在此只能提出一些构想和原则。
（二）设立相应的司法鉴定门类
根据《司法鉴定管理决定》和《司法鉴定机构登记管理办法》，国家对从事司法鉴定业务的鉴定机构和鉴定人实行登记管理制度。虽然目前各省、自治区、直辖市和设区的市都有劳动能力鉴定委员会，但该劳动能力鉴定委员会是由劳动保障行政部门、人事行政部门、卫生行政部门、工会组织以及用人单位代表组成的技术性、群众性鉴定机构，并非司法鉴定机构。所以，在人身损害赔偿纠纷案件审理中，要对丧失劳动能力程度的鉴定，就必须有一套新的鉴定体系。建议在现有的司法鉴定门类中设立丧失劳动能力程度鉴定，将其归入法医学鉴定类或者作为一种新的鉴定门类。（24）对鉴定人员则按照《司法鉴定管理决定》规定的条件和《司法鉴定人登记管理办法》的要求实行登记管理，鉴定人条件可以参照法医类鉴定人的条件，并对鉴定人在残疾辅助器具和各类职业要求等专业知识进行专门的职业等级技能和技术培训，以适应劳动能力鉴定的实际需要，确保鉴定人员的专业水平和鉴定的权威性。
（三）建立受害人鉴定标准优先选择程序
在丧失劳动能力程度和伤残等级两套鉴定标准如何适用方面，以往都是由法院选择适用。笔者认为，从受害人保护和公平角度出发，应当建立受害人鉴定标准优先选择程序：首先由双方当事人协商确定，协商不成的，由受害人优先选择。这是因为，受害人已经因为他人的侵权行为人身受到了损害，侵权人对受害人赔偿是其应当履行的法律责任，在法律规定两套鉴定标准而又未明确优先适用何种标准的情况下，从维护受害人合法权益和社会公平出发，理应由受害人作出选择。但是，如果赔偿义务人已经给受害人配备了高科技残疾辅助器具，且其费用明显高于 "普通适用"标准并对受害人劳动能力的恢复有较大影响的，应当由赔偿义务人优先选择。同时，在当事人选择之前，法官应充分释明，让当事人了解两套标准的异同，以便作出合理的选择。当然，无论是受害人还是赔偿义务人，一旦作出选择并进行了鉴定，即产生法律效力，并不得就此提出上诉和申诉，以保证司法的严肃性。有建议指出，是否可以采取就高不就低的办法，笔者以为如果那样，就必须进行两次鉴定，不仅造成当事人额外负担，浪费司法资源，也不利于维护司法的权威。
（四）依丧失劳动能力程度计算残疾赔偿金不以构成残疾为前提
根据《侵权责任法》和《人身损害赔偿司法解释》的相关规定，残疾赔偿金的赔偿以造成残疾为前提，（25）如果根据丧失劳动能力程度计算残疾赔偿金，就会出现不构成残疾但却会丧失劳动能力的情况。例如，一个简单的伤疤会断送一名模特的职业生涯，但却连十级伤残也不构成。这确实是立法本意和具体条款之间的冲突，法律在理论基础上采取了劳动能力丧失说，计算方法上以丧失劳动能力为依据，但是否丧失劳动能力与是否残疾之间并不对应。随着社会的进步和就业形式日益多样，诸如演员、模特、品酒师等对从业者身体、相貌有特殊要求的职业越来越多，从业者人数也日益庞大，一旦受到伤害，即使没有残疾也会对其就业造成严重影响，法律必须面对这样的现实，并对此作出回应。笔者认为，从受害人保护的角度和"有损害既有赔偿"的法律原则来讲，这种情况也应给予受害人一定的赔偿。当然，这确实与现有法律规定相冲突，为了避免产生不必要的误解，建议在今后的法律规定中使用"伤残赔偿金"的名称，取消必须构成残疾的条件限制，用于指代受害人因人身遭受损害而丧失全部或者部分劳动能力的财产赔偿。当然，如果伤残影响的只是受害人的某种特殊劳动能力，在确定赔偿数额和赔偿比例的时候就应当综合考虑，显然不能因为某一特殊劳动能力的丧失而认定完全丧失劳动能力。
结语
虽然依据丧失劳动能力程度计算残疾赔偿金实现了残疾赔偿金制度的立法本意、适应了经济社会发展趋势、也更为公平合理，但由于相关配套制度的缺失，导致这一规定事实上很少发挥作用。笔者选择这一论题，从鉴定标准的制定、鉴定门类的设立、选择程序的设计等方面对依丧失劳动能力程度计算残疾赔偿金的标准和程序进行探讨。但笔者能力有限，疏漏与不足难免，只望能引起理论界和实务界对这一问题的关注和研究，推动我国侵权责任赔偿制度的不断完善。
