司法精神医学鉴定的探究与规制
摘要：强制医疗涉及到公民人身自由的限制问题，若适用范围过宽，可能造成"不该收治的乱收治"、"被精神病"的问题，从而侵害公民的人身权益；若适用范围过窄，则可能造成"该收治而不收治"的问题，从而遗漏对部分具有社会危害的精神病人的管教，进而削弱强制医疗程序防卫社会的目的。限制精神病人的人身自由与保护社会安定之间的平衡点就是准确进行司法精神医学鉴定，本文通过对强制医疗的标准、鉴定人员和机构、拒不出庭作证的规制等问题进行探讨，希望对具体的司法实践有所裨益。
关键词：强制医疗；司法精神病学；鉴定人；鉴定意见
对犯罪的精神病人准确地进行医学鉴定是正确适用强制医疗的前提，其在整个强制医疗程序中处于核心地位。实践中所曝出的极个别机关为了降低上访者、轻微违法者的数量，而将此部分人员当做"精神病人"送至强制医疗的现象， 严重侵犯了公民的人身权利。此种现象的发生与强制医疗的监管，尤其是对司法鉴定方面的监管有莫大的关系。对强制医疗程序的明确规定是此次刑诉法修改的一大亮点，强制医疗程序走上了"诉讼程序之路"， 由过去的行政机关垄断式审查发展到公开的司法审查，并贯彻司法最终裁判原则，检察机关对强制医疗程序实行全程监督，最终保障该程序的公正性。
一、现行法律的解读
1.《精神卫生法》的相关规定
2013年5月1日起实施的《精神卫生法》，用85个法律条文对精神障碍患者诊断、治疗、合法权益的保障等做了规定。第19条、第25条、第29条分别规定了监管机构、诊断机构资质和鉴定人条件，进一步规范了精神病人的鉴定、治疗等工作。第30条明确了住院自愿原则和非自愿治疗的实体标准，明确了非自愿治疗不再由医学标准界定，而是要执行法律规定的实体条件。具体来讲，自愿住院治疗的精神障碍患者可以随时要求出院，医疗机构应当同意；法律同时规定，诊断结论、病情评估表明，就诊者为严重精神障碍患者并已经发生伤害自身、危害他人安全的行为，或者有伤害自身、危害他人安全的危险的，应当对其实施住院治疗。第32条规定了精神病人及其监护人对强制医疗鉴定意见不服的申请重新鉴定权，"…患者或者其监护人对需要住院治疗的诊断结论有异议，不同意对患者实施住院治疗的，可以要求再次诊断和鉴定。… 对再次诊断结论有异议的，可以自主委托依法取得执业资质的鉴定机构进行精神障碍医学鉴定…"，该条文体现了对精神病人合法权益的保护与社会正常秩序的保护之间的平衡。即对于伤害自身、危害他人安全的疑似患者，应有人或机构出面负责，将其送进医疗机构，进行诊断。此处的由谁出面并非关键问题，关键是一旦发生误诊、错诊，不该收治的被收治，当事人如何自救？此条文予以回应。《精神卫生法》的颁布实施，对于强制医疗的规范和完善、"该收治不收治、不该收治乱收治"现象的缓解，具有重大意义。
2.新《刑诉法》的相关规定
新《刑诉法》共有6个条文对精神病人的强制医疗程序作出规定，明确了强制医疗的适用对象、条件、审理程序、对被强制医疗人的救济及检察院的法律监督。由于强制医疗涉及到对精神病人基本人身自由权利的干预，必须严格限制其适用范围和条件，否则，将造成严重侵犯人权的现象。故新刑诉法第284条规定，强制医疗必须同时满足"实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全，经法定程序鉴定确认不负刑事责任；有继续危害社会可能"等条件。新刑诉法第285条对强制医疗的申请、决定程序进行了规定，即公安机关出具强制医疗意见书，移送检察院审查后，由检察院向法院提出申请，由法院决定。第286条至第289条分别对审判组织形式、审理期限、被强制医疗人的诉讼权利和检察院的监督权做了规定。此规定贯彻了一种控辩平等对抗、法官居中裁判的诉讼格局，对于充分保障人权、防止司法权滥用具有积极意义。
二、存在的问题
1.鉴定标准不够明确
《精神卫生法》第30条规定了强制医疗的标准："已经发生伤害自身的行为，或者有伤害自身的危险的；已经发生危害他人安全的行为，或者有危害他人安全的危险的。"新刑诉法第284条规定"…有继续危害社会可能的…"。从上述条文可以看出"有伤害行为的危险、有危害社会的可能"的标准过于笼统，至于什么情形属于有继续危害社会可能 ，由哪一主体来评估是否有继续危害社会可能及其评估和认定标准，这些都没有作出明确规定，这就给裁判者较大的自由裁量权，实践中办案机关对这个条件如果把握不好，就易造成强制医疗的滥用，甚至严重侵犯公民的基本人权。
另外，《精神卫生法》第32条规定了精神病人及其监护人对强制医疗鉴定意见不服的申请重新鉴定权，新刑诉法第287条规定了被强制医疗的人、被害人及其法定代理人、近亲属对强制医疗决定不服的申请复议权，这些权利行使的前提就是对是否构成司法精神医学上的精神病存在异议。鉴定标准不统一，势必造成同一案件的被反复鉴定，既浪费了司法资源，又会使当事人久拖于诉讼之中，难以解脱。
2.鉴定机构不够明确
《精神卫生法》第25条规定了精神障碍诊断治疗机构的资质条件，第19条规定了相关监管机构。从相关规定可以看出，只要某机构在司法行政部门登记有资质，就可以进行司法精神鉴定，而不再完全由省级政府制定的医院来进行。
另外，鉴定人作为司法精神病鉴定的核心人物，其资质及选任问题在整个鉴定程序中举足轻重。然而，我国尚未建立统一的司法鉴定人执业资格考试制度，司法鉴定人只需具有从事司法鉴定业务相关的高级专业技术职称、专业执业资格，或具有符合一定年限的工作经验即可。至于其专业鉴定水平到底如何，能否胜任相关鉴定业务，没有客观的评定标准，不同鉴定人的水平高低无法认定，这也是我国鉴定中"重复鉴定"、"多头鉴定"大量存在的一个重要症结所在。
3.质证程序存在漏洞
当前，我国对司法精神医学鉴定意见的质证程序缺乏系统性的规定，虽然新刑诉法第48条将鉴定意见作为独立的证据类型予以规定，第190条规定了鉴定意见应当当庭宣读并接受控辩双方的发问，在查证属实之后才能作为定案的根据，但我国缺乏类似德国的"专家证言的开示程序"，容易造成质证过程的形式化、片面化。
另外，新刑诉法没有规定鉴定人强制出庭作证的规定，只是在第187条规定了"…公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证…"，鉴定人是否出庭，决定权在于法官。而司法实践中，鉴定人不出庭的现象时有发生，鉴定人出庭率低，使得鉴定意见在庭审中沦为"普通书证"的待遇， 这不仅使得法官希望通过鉴定人出庭作证来审查判断书面鉴定意见的有效性和证明力的目的无法实现，也使得立法者希望增强法庭抗辩性、防范庭审流于形式的预期严重落空。
三、相关完善措施
1. 进一步细化司法精神医学鉴定标准
虽然《精神卫生法》第30条对强制医疗的标准进行了界定，但是"有伤害行为的危险、有危害社会的可能"过于笼统，不利于实践操作。德国通说和判例认为，要构成"严重违法行为"须满足三个要件，一是达到最低法定刑（最低刑为1年以上的自由刑），二是严重侵害人身法益（采用暴力或暴力威胁人身），三是具有公众危险性。在"再犯可能性"方面，德国的通说和判例反对"推定危险性"，注重结合"人格、治疗记录、与被害人关系"等方面进行综合考量。
纵观两大法系关于强制医疗程序中"社会危险性"的不同表述，其都将"严重的再犯行为"和"极高的再犯可能性"作为"社会危险性"的应有之义，对我国相关标准的细化有一定的借鉴意义。笔者认为，我国强制医疗案件事实的审查标准不应低于同类刑事犯罪的标准，必须在案件事实查证后确认达到实施暴力行为危害公共安全或致人重伤、死亡的情形方可决定适用强制医疗。对于社会危险性标准可以从以下几方面进行综合考量：第一，精神病人的犯罪行为是否在向严重性发展。即前后两次犯罪行为，其危险性是否呈递增趋势。第二，精神病人是否具有攻击性人格。若精神病人有幻觉妄想、有敌意猜测、有遗传缺陷、自我价值认可度低，则一般应认定其具有较高的社会危险性。第三，精神病人是否长时间持续缺乏对自己病情的理解和对不法行为的辨别和控制能力。第四，精神病人和被害人的关系是否是导致暴力行为的唯一原因。该类精神病人往往攻击与其有冲突关系之人，冲突关系结束，则 "再犯可能性"往往随之消失。
2、明确鉴定机构及鉴定人
根据《精神卫生法》的相关规定，只要符合一定资质的医疗机构均可以进行司法精神医学鉴定。但由于医疗机构工作人员在业务素质、工作态度、价值观等方面的差异，鉴定结果也往往参差不齐。为规范对司法精神医学鉴定的程序，确保强制医疗制度的公正落实，笔者建议在县、市、省三级分别设立精神疾病司法鉴定委员会，由同级司法行政机关主管。同一级别的鉴定委员会针对同一案件只能出具一份鉴定意见，当事人对鉴定意见不服的，可以向上级鉴定委员会申请鉴定，每一案件最多进行三次鉴定。每份鉴定意见都是独立的，不因鉴定机构级别的高低而不同，鉴定意见是否被采信、采信哪份鉴定意见由法官自由裁量。
根据《精神卫生法》第29条的规定，鉴定人应为精神科的执业医师。笔者认为，精神科的执业医师在成为司法精神医学的鉴定人之前需在司法鉴定所进行一定时间的实习工作，如文字记录、实验辅助等，后履行一定的岗前培训程序，最终能否进行独立鉴定，由鉴定机构的专家、高校教授等人组成的评定小组根据其参与鉴定的案件数量、测试情况、职业道德水平等进行综合考察。待条件成熟，可以借鉴大陆法系国家关于鉴定人的管理模式，建立全国统一的司法鉴定人执业资格考试制度，通过专门针对法医精神病学的考试来选拔专业人才。
3、完善强制鉴定人出庭作证制度
鉴定人出庭作证是现代诉讼的基本要求，是衡量一个国家刑诉制度是否科学和进步的重要标志之一，是实现程序正义和实体正义的最为理想的状态。但实践中，鉴定人出庭率极低，从某种程度上降低了庭审的抗辩性。为有效缓解此状况，新刑诉法第187条确立了强制鉴定人出庭作证制度及鉴定人不出庭所带来的程序性制裁后果--鉴定意见不得作为定案的依据。但由于缺乏对鉴定人拒不出庭作证的实体性制裁规定，鉴定人不出庭的状况难以彻底缓解，鉴定意见的真实性和可靠性很难保证。
全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》虽然对鉴定人拒不出庭作证的法律责任进行了规定："…鉴定人经法院依法通知，拒绝出庭作证的，由省级人民政府司法行政部门给予停止从事司法鉴定业务三个月以上一年以下的处罚，情节严重的，撤销登记；鉴定人故意做虚假鉴定，构成犯罪的，依法追究刑事责任，尚不构成犯罪的，依照前款规定处罚…"，此规定显然过于原则、过于笼统，不利于责任的及时追究，不足以引起鉴定人的足够重视。因此，笔者建议在今后的司法解释中可以规定：法院以传票形式传唤鉴定人，若鉴定人无正当理由拒不出庭的，法院可以强制其到庭。鉴定人被拘传到庭后，在法庭上仍拒绝作证或有意隐匿证言，且对案件的判决结果产生不良影响的，可以根据影响的严重程度予以罚款，情节特别严重的，依照拒不作证罪追究其刑事责任。对于鉴定人故意做伪证的，或在开庭前向控方提供鉴定意见，控方以此作为指控被告人犯罪的基本证据，而在庭审中鉴定人又全面推翻其鉴定意见，以伪证罪追究其刑事责任。
