民事诉讼中鉴定人出庭制度的实务问题探讨
内容提要：近年来，民商事案件需要进入鉴定程序的案件越来越多，鉴定意见作为认定案件事实的重要证据形式，对其质证和认证过程的规范性要求也越来越高，其中一个非常重要的问题就是鉴定人出庭作证制度的确立。2012年新修改的民事诉讼法第七十八条对此进行了规定，本文试从鉴定人出庭作证制度在我国民事诉讼中的历史沿革出发，探讨该制度对于规范民事诉讼中对鉴定意见的质证和认证过程的积极意义，并列举了民事审判实践中运用鉴定人出庭作证制度的一些问题和障碍，最后提出相对应的建议和修改意见。
一、我国民事诉讼中鉴定人出庭作证制度的历史沿革
（一）1991年出台的《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。鉴定部门及其指定的鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论，在鉴定书上签名或者盖章。鉴定人鉴定的，应当由鉴定人所在单位加盖印章，证明鉴定人身份。”该条款首次在民事诉讼中确立了鉴定制度，但并未规定鉴定人有出庭作证的义务。
（二）2001年最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条规定：“鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。”第六十条第一款规定：“经法庭许可，当事人可以向证人、鉴定人、勘验人发问。”该条款规定了鉴定人有出庭接受质询的义务，当事人有询问鉴定人的权利，但又规定了鉴定人出庭作证的例外情形，可以书面答复质询。由于实践中由于种种原因，鉴定人出庭接受质询的案件并不多见。
（三）2005年《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第十一条规定：“在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。”该条款首次明确了鉴定人的出庭作证义务。第十三条又规定了鉴定人不出庭作证的法律责任，即“由省级人民政府司法行政部门给予停止从事司法鉴定业务三个月以上一年以下的处罚；情节严重的，撤销登记”。
（四）2012年修改的《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”该条款进一步完善了鉴定人出庭作证制度，明确了民商事案件审判过程中鉴定人出庭作证的义务、鉴定人出庭作证的具体情形和相应的法律后果，为鉴定人出庭作证以及鉴定意见的采信提供了法律依据。
二、明确鉴定人出庭作证制度的积极意义
鉴定人出庭作证制度对于完善民事诉讼中的鉴定程序和案件事实认定的程序、增强鉴定结论的公信力和权威性以及促进案件依法审理都具有重要的积极意义，主要体现在：
（一）鉴定人出庭作证符合鉴定意见作为法定证据形式的内在要求。
鉴定意见作为法定证据的一种类型，具有一定的专业性和科学性。鉴定意见是否具有证明力以及证明力的大小，仅凭书面审查无法准确判断。因为人的主观因素，可能会有同一鉴定事项出现不同鉴定意见的情形。要降低人的主观因素对于鉴定意见结果的影响，针对鉴定意见的质证和认证就成为了诉讼中不可缺少的环节，而当事人以及人民法院对于作出鉴定意见的鉴定人的质询也成为了必然的要求。
（二）明确规定鉴定人具有出庭作证的义务，符合民事诉讼的证据规则，体现了程序正义的要求。
如果鉴定人不出庭，法官可以根据自己的意愿决定鉴定结论的取舍，容易出现“暗箱操作”的现象。从程序正义的要求来看，任何鉴定意见都必须经过程序性的审查，必须保障双方当事人充分行使诉讼权利，发表意见。明确规定鉴定人出庭作证及相应法律后果，不仅有助于增强鉴定人的责任心，减少鉴定的暗箱操作，保证鉴定意见的客观准确，而且使得对鉴定意见有不同意见的当事人能在法庭上与鉴定人质证，从而体现了程序的公正。[i]
（三）明确鉴定人出庭作证义务，是保障案件最终得到公正裁判的基本要求。
鉴定人如果不出庭作证，无法直接面对当事人的质询，鉴定人也无法对鉴定意见的科学性和真实性作出说明，其鉴定意见中的错误往往难以得到及时发现和有效纠正，容易导致当事人对鉴定人的公正性和鉴定意见的科学性产生怀疑，进而影响司法的公正性。因此只有鉴定人出庭接受质证，法官才能在诉讼双方对鉴定意见有争议时，最终认定某一鉴定意见是否真实可靠、哪一鉴定意见最为真实可靠，能够真正成为其公正裁判的有力依据。[ii]
三、司法实践中运用鉴定人出庭作证制度存在的问题和障碍
诚然，鉴定人出庭作证对于鉴定意见的质证和认证过程具有积极意义，修改后的民事诉讼法对此也进行了规定，但在审判实践中，在根据现有法律规定的基础上运用鉴定人出庭作证制度仍然存在一些问题和障碍，主要有：
（一）当事人申请鉴定人出庭作证的随意性较大。
在鉴定人出庭作证程序的启动上，根据修改后的民诉法的规定，可以分为两种情形，一是当事人对鉴定意见有异议可以要求鉴定人出庭作证；二是人民法院认为鉴定人有必要出庭的，可以要求鉴定人出庭作证。两种情形中第二种情形应无异议，关键是第一种情形，根据条文的文义，只要当事人对鉴定意见有异议，不论当事人提出的异议有无正当理由，人民法院均应当通知鉴定人出庭作证。甚至有学者认为，无论当事人对鉴定意见是否有异议，鉴定人都必须出庭接收当事人对鉴定意见的质证。[iii]但笔者认为，司法实践中如果按照该种理解，很容易导致当事人对提出异议权的滥用，甚至出现当事人恶意拖延诉讼导致浪费司法资源的情况普遍出现，如当事人对鉴定意见的最终结论并无异议，仅仅是对鉴定意见中文字错误或个别语言不规范的问题提出异议，如果人民法院仍然要求鉴定人出庭作证，很显然不符合该条款的立法本意。
（二）对于证人无法出庭的特殊情况能否适用于鉴定人未能明确。
修改后的民诉法第七十三条规定了证人如有特殊情况（包括因健康原因不能出庭的；因路途遥远，交通不便不能出庭的；因自然灾害等不可抗力不能出庭的等等），经人民法院许可，可以不出庭作证，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证。对于这些特殊情况能否适用于鉴定人却并未规定。笔者认为，既然法律规定了鉴定人具有出庭作证的义务，从客观上也明确了鉴定人与证人相类似的特殊地位，因此法律赋予证人的权利也当然适用于鉴定人。需要讨论的是在鉴定人无法出庭作证的情况下其所作的鉴定意见的证据效力问题，对此将在第三点中进行阐述。
（三）鉴定人未出庭作证时对其所作鉴定意见是否一律否定其证据效力值得商榷。
对鉴定人未出庭作证的法律后果，根据修改后的民诉法的规定，如果鉴定人未出庭作证，所产生的法律后果：一是其作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据，二是支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用，甚至鉴定人或鉴定机构可能会面临司法行政部门的行政处罚。而其中最为重要的法律后果就是否定了鉴定意见的证据效力。笔者认为，如果在鉴定人未出庭作证时一概否定其鉴定意见的证据效力，一方面会将因鉴定人原因导致一方当事人败诉的风险转嫁给当事人自己承担，对该方当事人明显不公；另一方面申请鉴定的一方当事人在鉴定意见不能作为定案依据时肯定要申请进行重新鉴定，又会大大增加案件的审理期限，浪费司法资源，对于有些案件而言更是没有必要，如以上所述的当事人仅仅对鉴定意见的语言不规范问题提出质疑，在此情况下很明显没有重新鉴定的必要。更极端的情况下，如某些案件已经在客观上无法进行重新鉴定时会导致人民法院在采信证据和认定事实上陷入困境。
（四）审判实践中对于鉴定人出庭作证的操作规程等具体问题存在争议。
修改后的民诉法对于鉴定人出庭作证制度仅仅作了一般性和总体性的规定，对于鉴定人出庭作证的对方、方式、方法和内容等方面均未加以具体明确，司法实践中对此也存在争议。如通常的司法鉴定意见书中的鉴定人都为两人或两人以上，在通知鉴定人出庭作证时是要求两人均需到庭还是一人即可，如果两名鉴定人均需出庭作证是分开单独进行还是共同进行（很多鉴定机构存在一人鉴定另一人仅挂名的情况，如分开作证易导致两名鉴定人的陈述不一致，给法院的认定带来困难）。还有关于鉴定人拒绝回答有关问题时的处理、鉴定人出庭费用的负担等问题均有待进一步加以明确。
四、完善鉴定人出庭作证制度的建议
针对鉴定人出庭制度在司法实践中面临的问题和障碍，笔者从以下几个方面提出建议：
（一）人民法院应当对于当事人关于鉴定意见的异议进行必要的审查。
人民法院应当要求当事人对于鉴定意见提出异议时需说明理由，由法院对此进行审查，判断当事人是对鉴定意见的哪些内容或者是从哪一方面提出异议，一般情况下，只有在当事人提出的异议影响到了对于案件事实的认定（如鉴定意见所依据的检材、鉴定的程序和方法、所适用的规范性文件等问题）时，人民法院才可以通知鉴定人出庭作证，而对于一些其他方面的异议（如一般的文字语句瑕疵等等）则无需要求鉴定人出庭作证。
（二）参照证人的相关规定，明确鉴定人可以不出庭作证的法定情形。
证人与鉴定人同为诉讼参加人，地位上也是大体一致的，但鉴定人也具有特殊性，主要表现在需要具有专门知识、了解案件事实的时间是在诉讼过程中、必要是可以询问当事人和证人等等，其所作出的鉴定意见与证人的书面证词相比也有区别，所以笔者认为，除了法律规定的证人可以不出庭的几种特殊情形，包括因健康原因、路途遥远、交通不便以及自然灾害等不可抗力可以不出庭以外，还应包括以下几种情形：一是鉴定人在作出鉴定意见后死亡或者下落不明无法查找的；二是当事人在之前的诉讼程序中已认可该鉴定意见的；三是该鉴定意见已被人民法院的其他生效裁判确认等等。
（三）在鉴定人未能出庭作证的情况下，人民法院不应一概否定鉴定意见的证据效力。
本文的前面部分对于鉴定人未出庭作证的法律后果已进行了阐述。因此人民法院在此情况下，应当对鉴定意见的证据效力进行综合认定。首先要查明鉴定人不能出庭作证的原因，看其是否具备不出庭作证的法定情形，然后要审查当事人对鉴定意见提出的异议是否有正当的理由和相应的证据，最后根据鉴定意见的性质、对案件事实认定的影响程度并结合其他证据对该鉴定意见的证据效力和证明力的大小进行认定。
（四）进一步规范民事诉讼中鉴定人出庭制度的细则
在修改后的民诉法第七十八条的现有规定基础上，上级法院应通过多种方式对于在具体案件中涉及到鉴定人出庭作证制度的相关法律问题进行进一步规范，如鉴定人出庭作证的对象和范围、要求鉴定人出庭作证应当做好必要的准备工作、告知鉴定人在法庭上的言辞和行为规范、明确鉴定人出庭陈述的具体内容以及接受质询的程序、鉴定人出庭费用的负担问题等等。以便基层人民法院更好的运用鉴定人出庭制度审理各类民商事案件。
注释：
[i]卞建林、郭志媛：《规范司法鉴定程序之立法势在必行》，载《中国司法鉴定》2005年第4期。
[ii]李学军：《鉴定结论的专家论证及其他证据问题研究》，载《中国司法》2009年第1期。
[iii] 奉晓政：《司法鉴定结论采信问题研究》，载《广西社会科学》2006年第2期。
