民事诉讼中鉴定人出庭制度的规范化思考
民事诉讼中鉴定人出庭制度的规范化思考
论文提要：鉴定人出庭制度是法庭辩论原则的一种表现，体现了证据必须经过质证方能成为定案依据的理念。该制度无论在大陆法系或是英美法系均已得到普遍认同。在我国，鉴定人出庭制度经过漫长的等待，经历了由司法解释到民事诉讼法的历程，最终被广泛认可。但是，一项制度想要从法条走向实施，中间的路还很漫长。在立法发生改变的同时，如何切实有效的保证鉴定人出庭质证，避免法律条文落空，考验着基层法院人的智慧。而在实施这项制度的过程中反映出的各类问题，最终都将推动中国司法的进步。
关键词： 异议资格 规范化 非当庭质证
《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年第二次修正）中，首次规定了鉴定人拒绝出庭作证的法律后果，为中国的民事诉讼揭开了新的篇章，但是实践中如何规范鉴定人出庭等一系列问题仍有待解决。本文围绕着鉴定人出庭的规范化，从庭前准备、出庭质证、出庭补偿、权利保护这四个方面，阐述了作者的一些浅薄的见解。
一、我国民事诉讼中鉴定人出庭制度的概述
鉴定人出庭制度是法庭辩论原则的一种表现。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第五十九条规定"鉴定人应当出庭接受当事人质询"，以司法解释的形式，明确了鉴定人出庭制度。考虑到司法解释设立权利义务的范围，《证据规定》没有规定鉴定人拒绝出庭的后果，使得鉴定人出庭制度在实践中鲜有落实。《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年第二次修正）（以下简称《民事诉讼法》）中，以法律的形式确立了鉴定人出庭制度，规定了鉴定人在何种情况下应当出庭作证以及拒不出庭的法律后果，填补了我国民事诉讼中，鉴定人出庭制度的空白。在立法发生改变的同时，如何切实有效的实现保证鉴定人出庭质证，避免法律条文落空，考验着基层法院人的智慧。
二、鉴定人出庭制度在实践中的规范化
一项新的制度在建立初期，总会在实践中遇到种种问题。下面本文将从庭前准备、出庭质证、出庭补偿、权利保护这四个方面阐述如何规范鉴定人出庭制度，确保该项制度能够得到良好的落实。
一、庭前准备
《民事诉讼法》第七十八条规定"当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证"。在开庭前，法院应认真审查鉴定意见并组织双方当事人对鉴定意见进行质证，当事人有代理人或具有专业知识的诉讼帮助人可以一并参加，并以笔录的形式，记录双方当事人的意见。在庭前笔录中，明确表示对鉴定意见无异议，但在开庭过程中又申请鉴定人出庭的，除非有证据证明异议方在庭前质证过程中确有不能提出异议的原因，否则不予准许。确定需要鉴定人出庭的，应当依照《民事诉讼法》第一百三十六条于开庭三日前通知鉴定人出庭。
在有第三人参加诉讼的案件中，如何看待第三人异议的效力，这点值得探讨。根据《民事诉讼法》第七十八条的规定，提出异议主体应当是"当事人"，而第三人是否享有与当事人同等的权利取决于第三人在民事诉讼中的地位。《民事诉讼法》第五十六条规定"人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务"，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第六十五条 "依照民事诉讼法第五十六条的规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人；无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。"由此我们得出结论，有独立请求权的第三人是适格的异议主体；而无独立请求权的第三人，在法院做出令其承担民事责任的裁判文书前，其不享有异议资格，即在一审质证阶段，无独立请求权的第三人异议并不能成为鉴定人出庭的缘由。但在二审中，一审判令承担民事责任的无独立请求权的第三人提出异议，可以成为鉴定人出庭的缘由。实践中，可能存在一种情形，即鉴定意见对双方当事人都有利，但对无独立请求权的第三人不利，若一味否定其异议的效力，可能会损害其在一审中的利益。因此笔者认为，在一审质证阶段，当事人没有提出异议，无独立请求权的第三人提出异议的，若异议确有道理，法院可以以"人民法院认为鉴定人有必要出庭"为由，通知鉴定人出庭。这样，即不违反法律的规定，也可以更好的查清事实。
二、出庭质证
随着鉴定人出庭制度的建立，在可预见的将来，鉴定人出庭将逐步普遍，有必要对鉴定人的法庭地位进行明确。鉴定人的法庭地位与证人相类似但不等同于证人。证人的证言主要对案件事实起证明作用，证人在作证过程中应该尽量客观表述自己感知到的案件事实，避免主管判断性意见。相反，鉴定人出具的鉴定意见往往不是证明案件事实，而是针对案件的某一方面依据自身具有的专业知识提出判断意见，为意见性证据。笔者认为在庭审过程中，鉴定人与证人一样，不得旁听庭审，并且在候庭过程中，应当与其他出庭人员分离，避免受到不当的干扰。鉴定人应当且仅应当在涉及其证明部分时出庭作证，当事人应按照《民事诉讼法》第一百三十九条的规定，向鉴定人发问。鉴定人应如实回答当事人或人民法院通知出庭的专业辅助人的提问，回答时应围绕发问方所提问题展开。鉴定人不具有向原被告双方发问的权利。
鉴定人拒不出庭的作证，鉴定意见不得作为认定事实的根据。如鉴定人确有合理的理由不能出庭作证，关于如何看待鉴定意见的效力存有争议。一种观点认为，鉴定人与证人不同，证人在案件中处于不可替代的位置，其作证义务必须由本人完成，所以民诉法才规定了在证人确不能出庭的情况下，通过书面证言、试听传输技术或者视听资料等方式作证。鉴定人不同于证人，其具有可替换性，如确实不能出庭作证，可以更换鉴定人重新鉴定。另一种观点认为，鉴定人虽不能等同于证人，但在出庭作证的过程中，和证人有很多相似点，适用于证人的特殊作证方式，也适用于鉴定人，特别是《证据规定》第五十九条第二款也明确了鉴定人在特殊情况下可以书面答复当事人的质询[2]。笔者认为，从立法的角度看，立法要求鉴定人出庭作证的出发点在于法庭辩论原则，在于要求所有证据当庭得到质证，故鉴定人出庭作证应为常态。在特殊情况下，鉴定人确有合理原因不能出庭的，只要能够保证质证效果，如利用网路视频远程对话等方式进行质证，鉴定意见依然可以作为定案依据使用。这样，也节约诉讼成本，缩减诉讼时间。但是，如果鉴定人失去了质证能力（疾病、死亡或被吊销鉴定资质），其鉴定意见不得作为定案依据。
三、出庭补偿
鉴定人出庭制度一度难以落实的原因之一就在于鉴定人的出庭费用得不到保障。国务院制定的《诉讼费用交纳办法》第六条第三项规定，鉴定人在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴属于诉讼费用的范围，下文将此类费用统称为出庭费用。《诉讼费用交纳办法》第十一条规定了出庭费用由人民法院按照国家规定标准代为收取，但是什么是国家标准，却一直没有规定。实践中往往是各地依据当地的经济水平，出台地方性规范文件对收费标准予以规定，例如浙江省出台了《浙江省物价局、浙江省司法厅关于进一步规范司法鉴定人出庭作证费的通知》。没有出台相应文件的地方，在实践中只能由法院灵活掌握。出庭费用中，除生活费一项可参照当地居民日平均消费水准进行计算外，其余各项在计算时暂无明确标准。依据《诉讼费用交纳办法》第二十条第三款出庭费用"待实际发生后交纳"的规定，建议法院在计算时对实际发生的费用进行考量。如果没有明显不必要的开支，可以考虑按照实际支出作为出庭费用加以认定。
鉴定人出庭费用亦参照证人出庭费用进行交纳，由申请鉴定人出庭的一方先行垫付，双方或多方申请的，采取均摊的方式交纳，在诉讼程序结束后，依照《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定的方式来承担。
四、权利保护
虽然是民事诉讼，鉴定人出庭仍可能面临风险，保护鉴定人的权利，是保证鉴定人出庭制度得以落实的基石。庭审中，对于与鉴定事项无关的问题，鉴定人可以拒绝回答，但是涉及鉴定人资格的问题除外 。此外，任何当事人或诉讼参与人不得辱骂、威胁鉴定人，法庭应保障鉴定人的人格尊严及人身安全，不得公布与庭审无关的鉴定人的身份、家庭信息。对于违反法庭纪律，侮辱或试图攻击鉴定人员的当事人或诉讼参与人，及时予以警告，必要时对其采取司法强制措施。
结语
鉴定人出庭制度被正式写入民事诉讼法，标志着我国民事立法的进步，也为民事审判工作带来了机遇与挑战。可以想象，在未来的民事庭审中，任何的证据，在没有经过双方当事人的质证前，都不会将作为法庭定案的依据。作为一名基层法院工作者，面对此次民诉法的修订，笔者深深感到了肩头的压力，也将继续关注理论的发展与实践的进步，为司法工作尽一份绵薄之力。
注 释：
1本条司法解释对应的法条在民事诉讼法修订过程中未发生改变，故笔者认为仍可适用。
2 《证据法学》 何家弘，刘品新著 法律出版社-3版 P246