我国共有产权房制度中潜在的法律问题及公证机关的应对
摘要：共有产权房作为未来保障性住房的主要模式已经基本得到法律法规的确认，但现阶段立法者的精力主要集中于制度的宏观架构，忽略了制度运行中的具体问题。共有产权房模式中受保障对象与政府之间存在诸多自由创设权利义务的空间，这对公证机关的合法性审查提出了更高要求。具体而言，在购房未满5年的期限内转让、担保甚至转移占有应有份额或保障性住房的约定属于违法行为，公证机关应拒绝办理此类公证；因房屋使用、管理产生的债务可完全由受保障对象承担，但不具有公示效力，政府并不因此而免责；因房屋侵权所生的债务可完全由受保障对象承担；共有产权房的物业费、业主权等事宜可约定完全由受保障对象承担或享有，公证机关对此可予以办理公证。
关键词：共有产权 公证 应有份额 合法
“安居乐业”一直是国家和社会所共同追求的目标。为了保证人民的基本居住与生存的权利，我国政府不断探寻能够解决现实问题的保障性住房制度。从经济适用房、两限房再到廉租房，政府频出思路，力图平抑房价，实现人民“住有所居”的美好愿景。党的十八届三中全会以来，住房保障政策发生重大变化，共有产权房正成为未来保障性住房建设与发展的主要方向。 仔细考察《城镇住房保障条例（征求意见稿）》以及《上海市经济适用住房管理试行办法》等规章规范，共有产权房产权的分配规则、准入和退出机制是政府规范的重点，但基于共有产权具体制度内容以及当事人之间的权利义务并未详细规定，这极易产生法律效力认定上的困难，对今后公证工作中的合法性审查提出了更高的要求。
一、问题的提出
共有产权房不同于传统的经济适用房，受保障对象与政府对房屋共同拥有所有权。在共有产权模式下，受保障对象因仅对房屋拥有部分所有权，故而在房屋使用、转让及相关债务承担等问题上与传统完全产权的经济适用房有较大不同。鉴于共有产权房在产权配比以及公共保障性等问题上存在特殊性，且法律并不禁止受保障对象与政府之间就所有权权属之外的事宜进行自由约定，故在法律对房屋具体权利和义务规定不明确的前提下，当事人之间的约定存在较大随意性，这对公证机关在审查保障性房屋使用相关合同的合法性问题构成了新的挑战。具体来说，受保障对象与政府间能否做出分割、转让、抵押、出质、甚至出租其所有权份额的约定；政府能否与受保障对象约定其免于承担因房屋侵权造成他人损失；政府能否与受保障对象约定其免于承担房屋改良维护所需的费用；受保障对象能否独立享有小区业主相关权利，排除政府业主权利的约定是否有效……对于这些问题，不论是正在起草的《城镇住房保障条例》，还是各地的保障性住房管理规定，均未给予详细规定，这需要公证人员在准确把握共有产权法律性质的基础上，结合《物权法》和《城镇住房保障条例》等法律法规，辨析以上约定的合法性，以保证公证工作有效开展。
二、共有产权房所有权类型分析
受保障对象与政府共同持有房屋的所有权，是共有产权房的最大特色。那么，这里所谓的“共有”在法律上究竟是指何种类型的共有呢？根据《民法通则》第78条以及《物权法》第93条，我国立法确立了共同共有和按份共有两种形态。所谓按份共有是指两个或两个以上的共有人按照各自的份额对共有物享有所有权；所谓共同共有则是指两个或两个以上共有人不分份额、平等地对共有物享有所有权。 这其中，共同共有只能发生在婚姻关系以及基于一定亲属身份关系并共同劳动的家庭关系当中。 受保障对象与政府之间共同享有房屋产权的基础并非源自人身关系，而是出于社会公益，故共有产权房的共有权类型应该为按份共有。
经济适用房共有产权制度具有以下特点：“第一，此种共有关系一般基于合同关系产生。经济适用房上的买卖关系，是在政府和受保障对象自愿订立的合同基础上产生的。第二，政府和受保障对象按照各自的份额享有所有权。按份共有关系将一个独立的所有权进行了量的分割，各共有人依据各自的份额按比例享有不同量的所有权。第三，政府和受保障对象的权利、义务及于全部共有物。政府和受保障对象按照份额享有所有权并不是指共有人对经济适用房一定比例的特定部分享有权利、承担义务，而是按照各自的份额对整个经济适用房享有权利、承担义务。第四，政府和受保障对象这些按份共有人按照份额行使所有权时，产生单个所有权的效力。政府和受保障对象可以依法处分自己的份额，如转让、分出其份额等。”
三、具体问题及公证机关的应对思路
按份共有是共有产权房的所有权模式，按照物权法的规定与理论，按份共有之上的法律关系可分为内部关系和外部关系。内部关系是指在共有关系存续期间，共有人可以自由处分其应有份额，包括应有份额的分出、转让、设定负担和抛弃等；外部关系则是指按份共有人可以对第三人行使物上请求权，也可以要求第三人承担侵权责任，因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。 具体来说，围绕按份共有，受保障对象与政府之间可能就以下事项进行特殊约定，当事人就这类特殊约定申请公证时，则需公证机关结合《民法通则》、《物权法》、《经济适用房管理办法》和《城镇住房保障条例》规定，做出合法判断。
（一）受保障对象与政府基于所有权份额自由分割房屋的约定是否合法，公证机关应该如何判断
《民法通则》第78条规定，按份共有人有权将自己的份额分割。那么受保障对象能否任意分割所有权份额呢？对此，《物权法》给予一定限制：共有人约定不得分割共有的不动产或动产，以维持共有关系的，应该依其约定，除非存在重大理由需要分割共有物；共有人没有约定不得分割共有物或约定不明确的按份共有人可以随时请求分割共有物。（《物权法》第99条）但受保障对象并不因此当然拥有随时分割共有产权房的权利。仔细考察《经济适用房管理办法》第30条与《城镇住房保障条例（征求意见稿）》第23条，共有产权房仍然属于经济适用房范畴，受保障对象在5年的期限内权利是受到限制的，不允许自由买卖。那么分割是否允许呢？在理论上，如果允许共有人可以自由随时分割，在破坏经济适用房房屋正常使用功能的同时，也使得其社会保障的制度初衷落空。 所以，当公证机关办理此类约定的公证工作时，应充分考虑保障性住房的社会功能，拒绝出具相关公证文件。
（二）受保障对象与政府之间自由转让所有权份额的约定是否合法，公证机关应该如何判断
份额的转让，是指按份共有人依法将其在共有物中的份额让与他人的现象。 按份共有人可以将其应有份额转让给其他共有人或者共有人外的第三人，无须其他共有人同意。那么受保障对象能否与政府约定自由转让所有权份额呢？遵循经济适用房的制度理念， 受保障对象在购买满5年后，才允许其将份额向社会出售。在5年的期限内，受保障对象只能将份额转让给政府。因此，当公证机关办理此类约定的公证工作时，应首先考虑共有产权房是否已购满5年，其次考察出售对象：5年内只有出售给政府，出售给其他主体违法；5年后则可在市场中自由流转，也可以出售给政府。
此外，依据《民法通则》第78条第3款第2句、《物权法》第101条，按份共有人在转让其份额时，其他共有人在同等条件下，有优先购买权。我国《经济适用住房管理办法》第30条第2款规定：购买经济适用住房不满5年，不得直接上市交易，购房人因特殊原因确需转让经济适用住房的，由政府按照原价格并考虑折旧和物价水平等因素进行回购。第3款规定：购买经济适用住房满5年，购房人上市转让经济适用住房的，应按照届时同地段普通商品住房与经济适用住房差价的一定比例向政府交纳土地收益等相关价款，具体交纳比例由市、县人民政府确定，政府可优先回购；购房人也可以按照政府所定的标准向政府交纳土地收益等相关价款后，取得完全产权。所以，政府与受保障对象在合同中约定政府享有优先购买权的条款应为合法有效，公证机关可对该项约定进行公证。
（三）受保障对象与政府约定可自由抵押应有份额的合同条款是否有效，公证机关应该如何判断
理论界关于按份共有人对共有财产的份额能否设定抵押一直存在争议。通说承认此种抵押的有效性。 《担保法解释》第54条第1款也有明确的规定：“按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的抵押有效。”《物权法》第101条亦明确允许按份共有人转让其份额。转让是对物所有权变更的一种法律行为，那么既然所有权的变更法律已经持允许态度，那么相对于只处分物的交换价值的抵押权自然应当可以设立。那么在共有产权模式下，保障性住房的公益性是否会对该规则的适用构成例外呢？一般认为，经济适用房不同于一般共有物，经济适用房是国家以社会资源建设的社会保障用房，在5年的社会保障期限内，不能任由当事人予以抵押进行融资。 所以，在购房未满5年的期间内，受保障对象与政府之间允许入市自由抵押应有份额的约定应属违法无效，公证机关应拒绝出具相关公证文件。在购买满5年后，受保障对象可以任意进行抵押，与政府作出如此的约定也是法律所允许的，故此类事项公证机关可以予以公证。
（四）受保障对象与政府约定可自由质押应有份额的合同条款是否有效，公证机关应该如何判断
一般来说，按份共有中的应有份额可以质押。不过质权的最大特征在于转移占有，即在出质时质权人必须与共有人共同占有该物。具体到共有产权房领域，如果受保障对象在购买未满5年的期限内将所持有的份额予以出质，那么共有产权房将会出现由质权人与政府共同占有的状态。受保障对象将份额出质后便丧失了对共有产权房的占有，这与共有产权房保障受保障对象居住权的初衷相背离。因此有学者认为在住房保障期间5年内，不允许受保障对象以经济适用房所有权的份额设立质权；在居住5年后，经济适用房的功能以财产积累为主，此时自应允许受保障对象运用房屋所有权的份额进行融资。 所以，在购房未满5年的期间内，受保障对象与政府之间允许入市自由出质应有份额的约定应属违法无效，公证机关应拒绝出具相关公证文件；在购买满5年后，受保障对象可以任意进行出质，与政府作出如此的约定也是法律所允许的，故此类事项公证机关可以予以公证。
（五）受保障对象与政府约定可自由出租应有份额的合同条款是否有效，公证机关应该如何判断
份额的出租是指，是指按份共有人将其按照份额（应有部分）对共有物享有的使用权与收益权，出租给他人的现象。 份额本身具有一定的财产价值，按份共有人将之出租，不违反法律的禁止性规定，也不违反公序良俗，应予准许，可适用《合同法》有关租赁合同的规定。 在经济适用房共有产权情形中，对经济适用房的共有份额的出租，其实质便是将房屋出租给他人使用。 那么共有产权房中共有人，特别是受保障对象能否直接出租应有份额呢？答案是否定的。个人购买的经济适用住房在取得完全产权以前不得用于出租经营，即在购房未满5年的期间内不得将保障性住房出租。但在5年期届满之后，受保障人则可以将其份额予以出租，由他人占有使用共有产权房。所以，在购买满5年后，受保障对象可以任意进行出租，与政府作出如此的约定也是法律所允许的，故此类事项公证机关可以予以公证；在购房未满5年的期间内，受保障对象与政府之间允许入市自由出质应有份额的约定应属违法无效，公证机关应拒绝出具相关公证文件。
（六）受保障对象与政府约定可自由抛弃应有份额的合同条款是否有效，公证机关应该如何判断
对应有份额的抛弃，是指共有人放弃权利的一种状态。但是，应有份额抛弃后何人取得该部分所有权存在疑问，有观点认为由其他共有人获得。因为应有部分与所有权同视而具有弹力性，此应有部分消灭，彼应有部分所存在的限制当然解除，乃随之扩张。所以应有部分的抛弃不得视为无主物而适用先占规则，也不得将之归入国库，必须依比例归属于其他共有人。 另一种则认为应收归国家所有。该观点认为应有部分属于对共有物所有权的比例，既非他物权对于应有部分所加的限制，亦非应有部分相互间的限制，按份共有人抛弃其应有部分，其他共有人的应有部分不发生回复原来状态的问题。 现通说认为第二种观点更为可取，《继承法》第32条可作为法律依据。 在共有产权房情形下，作为共有人之一的政府便是国家的代表，受保障对象抛弃应有份额后，政府便代表国家获得该部分份额的所有权。因此，鉴于受保障对象抛弃份额的做法并不会使保障性住房功能走样，故受保障对象与政府约定可自由抛弃应有份额的合同条款应属有效，公证机关可以对此类事项予以公证。
（七）因共有产权房所生的债务由谁承担，可否约定完全由受保障对象承担，公证机关应该如何判断
因共有产权房所产生的债务大致可分为以下三种类型：一为因房屋的使用产生的债务承担，如水、电、暖等物业合同所产生的债务；二是因房屋的改良维护所产生的债务；三是侵权责任的承担问题。一般来说，因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿（物权法第102条、《民法通则》第87条）。循着此种思路，在共有产权模式下，对外债务应由受保障对象和政府承担连带责任。那么，法律的一般规定在共有产权房情形中是否存在特例，当事人之间就债务承担的约定自由是否需要受到限制？在共有产权房模式下，政府作为所有权的共有人，其确实并不实际占有、使用保障性住房，政府能不能在对外债务承担时，以政府并不实际居住为由，不承担债务？
第一，受保障对象与政府之间约定因房屋使用产生的债务完全由受保障对象承担的做法合法有效，但政府没有理由不对外承担因房屋使用所产生的债务。受保障对象与政府同为房屋的所有人，根据债的相对性原理，双方内部约定无法对抗外部债权人。故当受保障对象拒不缴纳相关款项时，债权人有权要求政府承担全部费用。政府承担全部费用后，可依据其与受保障对象的内部约定，请求受保障对象偿还相关费用。所以，受保障对象与政府之间的债务承担约定合法，而债务免责条款无效，公证机关应区别对待。
第二，受保障对象与政府之间约定因房屋改良维护产生的债务完全由受保障对象承担的做法合法有效。房屋的改良维护行为又被称之为管理行为。管理行为主要包括保存、改良、和利用行为。共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务（《物权法》第96条）。由于共有产权模式下，产权由政府和购房人按份共有，在共有产权模式下，经济适用房的保存、改良和利用可以依照按份共有下的规定处理：首先，对于经济适用房的毁损、灭失风险双方均有义务予以排除；其次，对于经济适用房的重大修缮购房人应当取得政府的同意才能进行，但是不排除双方的约定；最后，对于收益，则按双方的出资比例进行分配。 《物权法》第98条规定，对共有物的管理费用以及其他负担，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按份共有人按照其份额负担，共同共有人共同负担。第102条规定，对共有物的管理费用以及其他负担，共有人之间有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的应有全体共有人按比例分担。所以，政府完全可以与受保障对象之间约定房屋的改良费用完全由受保障对象承担。同时为了保证受保障对象能够较好爱惜房屋，政府亦可与受保障对象进一步约定维护不到位的追责事宜。这些约定均是有现行法依据的，公证机关可以予以公证。同样的，此种内部约定并不具有对抗其他债权人的效力，政府对外仍需承担债务清偿责任。
第三，政府与受保障对象约定因房屋所生侵权责任完全由受保障对象承担的做法有效。仔细考证《侵权责任法》，因房屋所生的侵权责任主要表现为两种情形：“高空抛物”侵权责任和建筑物倒塌侵权责任。首先考察“高空抛物”。《侵权责任法》第87条规定，“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”其实，在高空抛物情形中，房屋所有人并不必然承担责任，如果房屋所有人能够提出足够证据表明自己无过失则可免责。一旦全体建筑物占有人中的一人或者数人能够证明自己并没有实施使物（脱落、坠落）行为的，那么，他就排除了嫌疑，由嫌疑人变为非嫌疑人。 同时，高空抛物侵权责任并不以所有权为依据，而是直接追究侵权行为人。故在共有产权房情形下，政府虽然是所有权人，但并不实际占有、使用房屋，当然没有侵权责任。其次，建筑物倒塌侵权责任与房屋所有人没有关系，根据《侵权责任法》第86条，建设单位与施工单位是主要侵权责任人。房屋所有人也是被侵权人，自然无需承担侵权责任。所以，政府与受保障对象可以约定因房屋所生侵权责任完全由受保障对象承担，公证机关可以予以公证。
（八）共有产权房的物业费、业主权等事宜可否约定完全由受保障对象承担或享有，公证机关应该如何判断
物业费一般由房屋所有权人承担，那么政府能否通过约定让受保障对象承担全部费用呢？一般认为，政府并不能具化为现实的主体去占有、使用房屋。相反，同为所有权主体的受保障对象个人拥有房屋的全部使用权，所以物业费应该由受保障对象来承担。 所以政府与受保障对象可以约定物业费完全由受保障对象承担，公证机关可以予以公证。
此外，共有人如何行使业主权也是值得探讨的一个重要问题。业主权主要包括以下内容：制定和修改业主大会议事规则的权利；制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约的权利；选举业主委员会或更换业主委员会的成员的权利；选聘和解聘物业服务企业或其他管理人的权利；筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金的权利义务；改建、重建建筑物及其附属设施的权利等。由此可见，业主权利对于维护房屋所有人的合法权益具有重要意义。考虑到政府并不实际使用或享有保障住房小区的设施与便利，故应该允许政府授权受保障对象可代表政府共同行使业主权利。所以政府与受保障对象的此类约定，公证机关可以予以公证。
四、结论
真实性和合法性是我国公证制度的基本特征。公证工作的有效开展离不开对证明对象真实性和合法性的准确审查。真实性保证公证的可靠，合法性保证公证的效力。通过梳理对共有产权房制度在具体落实中可能出现的合法性判断问题，可以得出以下结论：受保障对象的应有份额具有社会保障功能，在购房未满5年的期限内转让、担保甚至转移占有应有份额或保障性住房的约定属于违法行为，公证机关应拒绝办理此类公证；因房屋使用、管理产生的债务可完全由受保障对象承担，但不具有公示效力，政府并不因此而免责；因房屋侵权所生的债务可完全由受保障对象承担；共有产权房的物业费、业主权等事宜可约定完全由受保障对象承担或享有，公证机关对此可予以办理公证。
