农村集体非农用地流转受困现行法律
广东省南海市（现为佛山市南海区）土地股份合作制的推行，对现行政策和法律带来了 挑战。不允许集体土地在转为非农用地以后的出租、转让的法律规定已严重制约经济发展。 在广东，这类土地级差收益十分显著，如果没有机制来保障土地非农化后农民对土地级差收 益的分享，单靠国家强制的征地办法，其后患无穷。让农民带着土地的权利参与工业化，保 障土地非农化后农民对土地级差收益的分享，这是尊重和保护农民土地财产权利的最重要体 现。而保护农民的土地权利是对农民根本利益的最大保护。为此，必须改革现行征地制度。
南海市独特的以土地为中心的农村股份合作制的推行，让农民从中受益，也使集体经济 实力凭借土地级差收益的上升得以壮大。但在推进过程中，现行政策和法律也面临极大挑战 。根据南海市法院提供的资料，房地产庭受理案件780件，农村集体建设非农用地案7 8件，占10％；仅上半年就受理案件110件，涉及这类案件33件，约占30％。农村集体 建设非农用地案件呈急剧上升态势。
国家征地制度与农村工业化的冲突
政府征用农村集体土地，主要用于基础设施、工矿建设、城市建设，以及工业、商业、 文化教育、房地产开发等建设。南海作为新兴的工业化地区，在经济建设和推进城市化进程 中，离不开大量征用农民的土地。现在，农民用自己的土地参与工业化与国家征地制度的矛 盾表现为两个方面。一方面，国家只要搞非农建设，就向农民征地，而对农民的补偿极其有 限。近几年，政府更是控制农民在本乡本土推行工业化，实行工业区的集中，使农民分享工 业化的好处越来越难。另一方面，发达地区的土地级差地租的上升越来越明显，出租土地的 收益越来越大，因此，无论是集体经济组织还是农民，都不愿意政府通过征地将集体土地转 为国有。因为在农民的心目中，土地自有它的份量。南海位于广州、佛山之间，是珠三角开 发最早的地区之一，具有得天独厚的地缘优势，土地级差收益成为财富的重要源泉。那种上 个世纪80年代末，农民盼望政府征地从而领取城市户籍的现象早已成为历史。正如我们在调 查中农民普遍反映的：“这地是我们集体的，转为国有，子子孙孙就没有了。给我5万、10 万有什么用，资产增值也没有什么办法，就等于我们的财产被其他人侵占了！”
此一矛盾，源于现行国家征地制度与农民对土地权利观念的冲突。按照土地法，除了留 出部分农民自用的土地从事非农经营以外，当农地转为非农用地时，都得实行国家征地制度 ，即将原来的土地集体所有变为国有，农民在得到跟现行土地农作有关的补偿后，就丧失了 土地的所有权。这种做法既与农民对土地的传统观念相背离，也使农民对现行土地政策和法 规产生怀疑和抵触。在农民的心目中，这块土地是祖辈留下来的，除了这个社区的成员以外 ，其他任何人都是无权享有的；土地农用时，政策和法规所赋予农民的土地权利还是比较充 分的，既有长期而有保障的土地使用权，也允许农民出租，转让自己所承包的农地，但是， 当农地转为非农用时，农民原来在这块农地上所拥有的权利就全部消失了。因此，当国家通 过行政的力量将农民的土地变为国有时，尽管有法律的强制性规范，尽管征地补偿费过低的 状况已有所改变，但还是难以令农民信服。
尊重集体土地所有权，慎用国家征地手段，避免引发社会问题，这是南海市委、政府和 国土部门的共识，而这种共识是在处理无数起矛盾、冲突、上访甚至流血事件中取得。1998 年南海市按规划扩大城市中心板块，以适应工业化的布局，必须征用桂城区2400亩预留工业 用地，这涉及到六个村委会的非农建设用地，包括30多家工厂。况且这些村因地处市区范围 ，也只剩下这两千多亩地。因此，要将这六个村的所剩土地全部征完，征地的难度很大。政 府考虑到用提高现金补偿的办法，也不能解决农民的基本生活和就业问题。经过反复征求意 见后，研究决定，除给予土地补偿、预留征地的15％土地外，市政府还从已经掌握了的预留 工业用地中拨出亩偿还给这六个村，保证了集体组织和农民生产、生活不受大的影响， 保证了此次征地任务的顺利完成。
农村土地使用权的法律限制与农民的变通之间的较量
《中华人民共和国宪法》第10条第4款规定：“任何组织或个人不得侵占、买卖或者以 其他形式非法转让土地。土地使用权可以依照法律的规定转让。”《中华人民共和国土地管 理法》第63条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建 设；但是，符合土地使用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土 地使用权发生转移的除外。”从上述规定可以看出，留给农民的非农集体土地使用权是受各 种限制的，是不允许出让、转让、租赁的。
但是，南海的农民从办乡镇企业的实践中，认定了出租土地是利益最直接，风险最小， 也是最为长久的方式。其理由有三：其一，通过合法的土地农转非方式获得非农建设用地， 不仅交易成本高，而且风险也极高。对于已经具有集体所有权的农民来说，肯定不为所取。 其二，集体利用自己的土地自办乡镇企业，由于集体企业产权不清，或者缺乏有能力的企业 家，这类企业已经负债累累，当地的农民不会再去仿效。其三，集体利用自己的土地与其他 人合办企业，这种方式也不成功。因为，资金入股的一方通常为大股东，他们控制企业的经 营管理，时常会用股东的增资扩股等办法释放土地的股份，土地入股方处于企业控制权的弱 势地位。土地入股方的集体代表又往往容易被“收买”。企业亏损，股东还要还债。企业赢 利，作为土地入股方又很难得到收益，企业会有一大堆理由不分红或者少分红。因此，集体 只得变通方式来经营土地，即：他们将土地出租给企业或者个人，或者由集体组织在土地上 建好厂房、仓库、店铺等出租。
《中华人民共和国土地管理法》第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土 地，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集 体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡镇村公共设施和公共事业建设批准使用农民集体 所有的土地的除外。”国务院1992年11月23日颁布的《关于发展房地产业若干问题意见的通 知》中规定：“集体的土地，必须先行征用转为国有土地后才能出让。如农村集体经济组织 以集体所有的土地资产用入股的方式，与外商联办企业，须经县级人民政府批准。”这个“ 除外”和“入股”本意是为兴办乡镇企业和农村公共事业开的法律的口子，但是也为农民规 避法律、出租土地，找到了变通的途径。
集体非农用土地使用权流转主要有以下特点：流转土地的，申报内容与实际使用情况往 往不一致。比如，兴办乡镇企业容易得到批准，那么许多非农用地申请报建报告都以此为内 容，而实际上可以办成商场、店铺、酒楼等出租。流转土地的申请用地者和拆建者往往不是 实际建设使用者。流转土地一般是由村或管理区经济组织提出用地申请，办理拆建手续，由 承租方出资组织施工建设，土地使用权证有的办到出租方名下，有的办到申办企业的名下。 承租方取得土地使用权的依据是一纸租赁合同或承包合同。行政部门很难发现其中秘密。集 体组织与投资人私下订立的合同与他们表面的合作、合资合同往往不一致。背后的合同基本 是土地、厂房等租赁合同，常见的有《土地使用权租赁合同》、《土地买卖合同》、《土地 转让合同》等，合同双方对土地的租赁期限、租金、付款方式、违约惩罚等，都有明确的规 定。合同期限一般较长，少则3至5年，多则20年、50年，有的甚至写明永久使用权。租金有 分期给付的，也有一次性给付的。
为了防范因企业经营不佳导致的集体土地利益受损，集体组织采用了一些“土办法”来 应对。为防止出现企业不交或者拖欠租金，一种办法是，在将土地租给企业之前，先向它收 取若干年的土地租金，有的村甚至将20年的租金都给收取了。这样，企业即便变卦，集体也 不用为收不到土地租金而担心了；另一种做法更为极端，就是当企业拖欠租金时，集体组织 以断水断电等来逼企业“就范”。这些办法尽管能在一定程度上保得集体之利，但从长远来 看，则不利于当地工业化的推进，因为采取收多年租金的办法，加大了企业创办时的成本； 断电、断水的办法则会恶化当地的企业经营环境，逼使企业外迁和阻碍新企业的进入。
执法公正与现实公平的矛盾
在变通也不能保证集体利益的情况下，集体只得求助法律来解决。从南海市法院提供的 判案来看，当农民因纠纷走上法庭时，都会出现让他们难以接受的法律结果。出租土地和物 业大体有三种方式。其一，纯粹由集体组织向企业或个人出租土地，由对方在该土地上建造 厂房的，由于原告村集体组织将农村集体所有的土地出租用于非农建设，违反了法律的强制 性规定，法院判原、被告土地承租方所签订的《土地租赁合同》是无效合同，要求当事人将 因合同所取得的财产予以返还。其结果，作为土地出租方不仅得不到原合同中规定的土地租 金，还要将已经收取被告的租金退还承租方。其二，由集体组织向企业或个人提供厂房等， 但集体组织所出租的物业没有办理非农的专用手续的，法院的判决对农民也不利。因为根据 法律规定，农村集体土地非经批准不得改变土地用途，而房屋出租必须取得合法的产权，在 此类案例中，由于集体组织擅自将农业用地改为工业用地，其所出租的厂房又没有取得房屋 所有权证，甚至没有办理报建手续，为此，法院也只能判决双方签订的《承包厂房场地合同 》无效。双方因无效合同所取得的财产，都应返还。其三，名义上由集体组织向企业或个人 提供厂房，实际上集体组织只出租土地，由企业或个人在所承租的土地上出资盖厂房的，法 院也同样判定租赁合同为无效合同，农民无法得到出租土地的租金。
集体组织出租非农用地也是违法行为，此类土地租赁合同当然是无效合同。这种合同是 属于我国合同法第52条规定的以合法形式掩盖非法目的的合同。合同在内容上和形式上违反 了法律和行政诉讼法规，因而不具有法律效力。由于合同双方均出于故意过错，故合同从一 开始就是绝对无效。其判决结果就唯有：将土地使用权还给集
