从检察机关的自由裁量权谈谈对职务犯罪的控制第3页
”①的人权观念被广泛提及，并逐渐在法律中占据重要地位，犯罪人的人权观念受到普遍重视；在美国，新自然法学派占统治地位的今天，其“权利论”和“法律人权论”同样逐渐取代“法律正义论”在刑事政策中占据越来越重要的地位。在大陆法系的日本，其刑事政策强调犯罪抑止和预防要更多体现对“人”的“主体性尊重”和“犯罪人的处遇”。②即对不论犯罪原因如何明确，对策多么有效，首先得充分考察对人权的保护，尊重基于人格尊严理念的人道主义，考虑到人的意思自由或人格的主体性。在“犯罪人的处遇”上强调“处遇的个别化”（意即要考虑各个犯罪人的人格特征及犯罪背景，选择实施对其改造和重返社会适合的处遇方法）。
由此可见，现代法治的基本要求，已从单纯的严厉打击各类犯罪以达到预防和控制犯罪的手段，向“打击与预防并重”、“充分尊重人权”等多种控制手段并存的方向转化。传统的只单纯依靠打击来控制犯罪已不能适应现代社会的发展要求。因此，笔者本文将从另一个角度来论述检察机关合理运用自由裁量权控制职务犯罪，力图达到现代法治化的要求。
（二）、建议：
职务犯罪的办理过程中，自反贪局侦查时，检察机关的自由裁量权就可以得以体现。目前通行的做法是，检察机关对于涉嫌犯罪的嫌疑人自侦查时起，只要能构成犯罪，一般会立案侦查，并按程序采取强制措施、移送审查起诉直至提起公诉。所有案件千篇一律，而对于个案的考虑不多。这种方式并不能说错，但其造成的后果是所有犯罪得以打击，表面上看似公平、公正，但在效果上却不利于职务犯罪的有效控制。中国多年的反腐实践证明，职务犯罪并不是越打击越少，目前仍呈上升趋势。由此，可见目前职务犯罪控制同样存在的一些误区。为此，笔者建议：
1、立案条件“宽容化”：本文已作过论述，立案虽有其法定的条件，、但一些特殊情形（见前文），检察机关仍有自由裁量权。笔者认为，在职务犯罪的控制上，应当对于立案条件“宽容化”，意即对于一些特殊的职务犯罪的犯罪人，对其立案可不局限于现有的立案标准，相应的提高其立案的条件。其核心是要个别案件区别对待。如反贪局在侦查过程中，要充分考虑和分析每案的犯罪数额、特点、原因和背景，以及立案与不立案侦查的利弊，对于部分犯罪数额虽已达犯罪数额标准的，但情节不够严重，自已能主动坦白向组织交待犯罪事实的，同时对于国家和社会来说确能继续作出贡献的，检察机关可以充分运用其自由裁量权，对于这些人员可以有条件的不予立案，而让其在原单位“戴罪立功”，为国家和人类的发展作出其贡献。这种思想已经得到最高检的重视，为此在广东珠海进行试点工作，对于五万元以下的案件原则上不予立案，让有关组织和单位责令其挽回国家损失，并单位的发展贡献力量。有人担心，这样的做法是否有违现行的法律？笔者认为这种担心是多余的，我国有关法律、司法解释和政策也有类似的规定：职务犯罪行为在受司法机关追究前主动向有关组织如实供述犯罪事实的，可以不受刑罚的追究；在指定时间内将违法所得财物上交到指定帐户，组织不追究其法律责任；职务犯罪虽达到一定数额，但具有某些法定情形的，依法可不予追诉等等，这些政策或立法并不是不想打击职务犯罪，只是考虑到一些特殊情况，采取其他措施比单纯的打击职务犯罪显得更为重要，也更为合情合理。
2、强制措施“严格化”：强制措施的运用仅是保障诉讼顺利进行的手段，并不是所有案件都应该采取强制措施。在国外，特别英美法系国家，强制措施的决定权都由人民法院行使，其审核的依据是认为自由权是作为人的基本的权利之一，必须予以关押嫌疑人才有可能获准对其实施强制措施。而在我国，逮捕权由人民法院最终行使的呼声正日益高涨，实践中我国逮捕权的滥用是其根本原因之一，据不完全统计，我国刑事案件被逮捕后由法院判处三年以下有期徒刑、拘役或管制乃至缓刑的占百分之六七十以上。这多少反映出我国司法实践中强制措施的随意性，职务犯罪同样如此。我们是继续采取“严厉打击”的思想政策来运用强制措施，还是适应形势的需要，合理运用强制措施来控制犯罪呢？答案不言自明。笔者强调强制措施的“严格化”是指检察机关在查办职务犯罪行使其强制措施的自由裁量权时，应当严格把握强制措施的条件，体现人权的精神和无罪推定的法法律思想，就应充分考虑到各方面的因素，权衡利弊，作出有利于国家和社会的决定，防止强制措施的随意性。首先，犯罪嫌疑人作为“人”，他是自由的，无罪的，任何机关、团体和个人都不得随意限制、剥夺其自由；其次，强制措施的行使，必须以保证诉讼顺利进行为要件，不是对每一个犯罪嫌疑人都必须行使强制措施，首要考虑的是其不应该受到强制措施的束缚；第三，即使必须要采取强制措施的，检察机关应当根据案件的进程及诉讼的程序，合理的变更强制措施，强制措施不能“终身制”；最后，强制措施的行使应当充分考虑国家、社会和人民的根本利益，权衡利弊，作出最有利的决定。如我院在查办一起受贿窝案时，该国有企业几位负责人都不同程度的收受他人的钱物，但在检察机关找其谈话时不仅交待了侦查机关掌握的犯罪事实，还主动供述了侦查机关尚未掌握的其他犯罪事实，并且积极退赃。另外该国有公司在案发当年签订了大量的合同，如将该单位所有负责人员全部采取强制措施，则公司面临全面破产，大量工人岗，国家损失严重。我院经研究讨论，认为犯罪嫌疑人犯罪事实都已基本交待清楚，同时不会影响诉讼的顺利进行。而且，对他们采取强制措施会损害国家集体及人民的根本利益，所以我院决定对于上述人员全部取保候审。后上述犯罪嫌疑人不仅能认真悔改，同时为该单位取得相当大的利益，公司营利几千万元，上交国家财税几百万元，通过检察机关自由裁量权的合理运用不仅有效控制犯罪，同时为国家获取更大的利益。
3、不起诉制度“法定化”：笔者所指不起诉制度法定化，不是指立法的法定化，而是指司法的法定化，即检察机关在适用法律时的法定化。我国刑事诉讼法明确而详细的规定了不起诉的条件和程序，但要实践中却没有很好的实施和贯彻。其原因就是在司法实践中不起诉制度并未法定化，上级检察机关甚至还将不起诉作为考核下级检察机关的一个重要指标，将不起诉数额限定于一定的幅度之内，这显然于法不合。笔者认为，绝对不起诉和存疑不起诉，实践中只要出现就必须作出，不能为了所谓的“司法体面”问题而损害犯罪嫌疑人利益和权利；相对不起诉是检察机关自由裁量的范围，我们应该充分运用，为控制职务犯罪服务。具体而言，在查办职务犯罪中，对于那些大要案，彻底损害党和国家的利益，疯狂敛财的犯罪分子，我们仍然要坚持打击为主的方针，从重从快打击犯罪；对于一些罪行显著轻微的职务犯罪者，要坚持“抓大放小”的方针，不作犯罪处理；同样，那些职务犯罪不是特别严重的，我们应该根据情形，区别对待，死不悔改的，严惩不贻！对党、国家和人民重大价值的，且其认罪悔罪态度较好的，我们应当本着治病救人的理论，让其戴罪立功，为国家和人民作出其应有的贡献。笔者所指不起诉制度的法定化就是指检察机关在对于一些可能作出相对不起诉的犯罪嫌疑人，应当本着法定的精神，能够作出的就一定作出。不能为了所谓的“指标”而损害国家、人民乃至犯罪嫌疑人的利益。当然，存疑不起诉的作出，检察机关应当把握好一个原则，那就是职务犯罪案件本身不够严重，犯罪嫌疑人有认罪悔罪态度，而对于国家人民将有重大贡献的，能在一定范围内彻底控制职务犯罪现象可能的，只有这样，我们的不起诉制度才能发挥其应有的作用。
4、办案制度的“人性化”：办案制度的“人性化”是现代法治的根本要求之一。在我国，刑讯逼供现象虽得到一定的控制，但在一定区域仍然存在，威逼、利诱、欺骗等不正当的取证方法普遍存在，这对于中国走现代法治化的道路是相当危险的。同时，办案制度的人性化还是控制职务犯罪的根本方法之一，根据最高人民检察院在广东珠海试行“人性化办案”的效果来看，该院所查处的职务犯罪中，实现了四个百分之百，再犯罪、上诉、投诉、及无罪判决均为零。由此可见，在办案过程中，采取人性化的措施，不仅能从根本上杜绝刑讯逼供、威逼利诱现象，而且对于职务犯罪控制也起着相当大的作用。因此笔者提出办案制度的“人性化”建议，就是希望检察机关在查处职务犯罪过程中，不仅要走合法取证的道路，而且要尊重当事人的“主体性权利”，尊重其人格。这是中国现代法治化的必然趋势！
五、结语
随着人们对刑事诉讼价值追求的多元化，强调有罪必罚、从而有罪必诉的诉讼观将逐渐让位于把预防主义的刑罚思想以及非刑罚化、轻刑化紧密联系在一起，并且注重目的性，实现具体正义的诉讼观。检察机关的自由裁量权充分体现了社会注重特殊预防和控制的倾向，面对职务犯罪愈加严峻复杂的形式，尤其应当发挥其针对性作用。以上论述，通过考察检察机关自由裁量权对控制职务犯罪的实践价值，探讨其在重新配制司法资源、提高司法效率及实现刑罚功能方面的作用，希望能对运用、发展检察机关的自由裁量权，推进我国的反腐败斗争和法治化进程，给出一些新的工作思路。
