法院论文--反行政垄断的立法思考
法院论文--反行政垄断的立法思考
引言，随着我国经济体制改革的深入发展，就其本质意义而言，就是将计划经济体制转变成市场经济体制。在这个转变的过程中，出现了很多不同于计划经济体
制的新生事物，表现为与计划经济体制的弊病和市场经济体制的弊病的结合，实际上是与社会主义市场经济的对立。这种结合的弊病，虽然具有经济体制转变的特征，但是具有很大的顽固性，极难治理，需要以法律形式加以规制，这种弊病就是当前常说的行政垄断。这种垄断已经严重影响了我国市场经济的健康发展，立法进行约束已经势在必行。
一、目前我国行政垄断的特征。
当前我国存在的垄断现象主要是行政垄断。就其分类包括纵向行业垄断及横向的地区封锁或者叫地方保护主义。另外，传统公用事业中的许多产业，比如电信、电力、民航、铁路、石油，在引入竞争后，依然以自然垄断为理由，以政府原有的法律、政策为护身符，继续限制竞争和侵害消费者利益，它们也应属于行政垄断。这种垄断具有以下特征：一、垄断企业大多为国有独资或者国家控股；二、垄断企业由政府直接经营，或者在企业的管理结构中，政府主要通过对经营者人事权的控制实行内外结合的监管；三、垄断企业市场力量的获得来源于法律的合法性和行政合法性；四、垄断企业之间的竞争是一种低效率的竞争，表现为不计成本的重复投资和很少创新的经营管理；五、市场结构以行业性的寡头垄断为主，竞争只在几家或者十几家之间进行。这些特征在民航、铁路、电力、电信、石油天然气以及区域性建筑施工单位等运营商身上都得到充分的体现。在我国，行政垄断的实施主体是政府和政府部门，是行政权力的滥用。是对竞争的实质限制。
二、目前我国行政垄断的现状和弊端。
行政垄断行为主要体现为限制竞争，就它的目前表现的两种形式行业垄断和地区垄断而言：行业垄断是计划经济的产物，一直延续到现在。这些行业基本上都是关系到国计民生的基础设施产业。常见的是一些行政管理和生产经营不分的“挂牌公司”，承担着国家管理行业的大任务的大集团以及以各种名义挂靠国家行政部门的享受优惠待遇的“嫡系”企业。近年来，国家已经注意到政企必须分开并采取了一些严厉的措施，取得了一些效果，可是仍有名脱实挂的单位存在。这些行业垄断带来的后果是效率低、服务差，缺乏竞争性，甚至限制了新技术的运用。比如，民航、铁路等部门，为了自身利益，票价说涨就涨，置乘客的意见与感受不顾，独断专行。曾多次被推上被告席，乘客与其打行政官司。面对这些行政垄断行为，消费者很多是无救济的途径，只能忍气吞声。
目前，我们常说的“医改”和“教育”问题，也属于行政垄断带来的难题所谓的医疗改革实际上就是通过职工参加医疗保险，由全社会来承担原来由国家承担的责任。可是，一些政府为了自身的利益而强迫职工到指定的药店买非处方药品。这样就干预了药店之间的公平竞争。对于教育的垄断问题，由于近几年来国家将承担教育的责任交给社会，鼓励各高校扩招办学，鼓励私人开办私立学校，导致学生缴费一路攀升，九年义务教育早已变成了实质上的收费制。各高校更是巧立名目收费，使能否上学读书成为衡量贫富差距的标准之一。而我国大多数的老百姓还不富裕，不能利用国人重视教育的传统向老百姓过多的索取，这是“杀鸡取卵”的行为。另一种形式的行政垄断，实质上就是地区垄断。地区垄断就是我们常说的地方保护主义,其主要表现形式就是地方政府禁止外地产品进入本地市场,或者阻止本地原材料销往外地,由此便使全国本应统一的市场分割成一个个狭小的市场.这是一道由地方政府设置的,用以保护本地区产品质量低劣、缺乏竞争力的落后企业免受外来产品冲击的屏障。经济体制改革以来，随着中央和地方政府在财政上的分开，此类矛盾更加升级。入世以来，这种现象有所改观，但仍不是很到位。这种地方封锁的现象不仅表现大汽车领域，其他领域类似情况也不胜枚举，如1994年黑龙江省鸡西地区的啤酒遭到周边地区的封杀，8个月被没收1.3万箱。1997年初河南省固始县政府为了防止外地化肥流入本地，专门发布地方封锁的文件，明令禁止从外地购买化肥，并明确责任。
行政性垄断危害性之大，主要体现在长期的供给不足和服务质量低劣，直接造成消费者利益的严重损失；限制竞争，延缓了产业结构的调整，从而降低了社会资源的配置效率；恶化了市场竞争秩序；管制决策的非公开化和广泛的腐败现象，损害了政府的威信和执法效率；行政性垄断对落后的保护，则在当前全球竞争的环境下，极不利于提高我国产业和企业的国际竞争能力。它比经济垄断所带来的影响更广泛、更持久、更严重。从本质上来讲是用行政权力抹杀自由竞争的精神，颠覆了市场经济存在的基础，与市场经济中的公平竞争相悖，其危害性远基于经济垄断。市场经济的基本牲就是市场的统一、开放，而行政垄断总是以某一地区或某一部门的利益为出发点，将该地区或该部门隔绝开来，形成地区封锁和部门经济封锁，从而直接阻碍和破坏良性统一和开放市场的形成。受到保护折部门和地区，为了争取一个“正当合法竞争”，不再把精力放分割如何通过技术创新和新学管理来提高竞争能力，而是将大量费用用于行贿，以取得相关部门的庇护，这就导致官商勾结、权钱交易等严重的社会腐败问题。行政垄断对我国市场经济的影响，中国著名国情研究专家、清华大学教授胡鞍钢指出，行政性垄断就是一种腐败，它们使应有的利益分配格局遭到破坏。竞争效率低下、防碍市场竞争，不利于社会生产效率的提高。所造成的损失已达五百多亿到一千多亿，并且直接使人民的福利遭到侵害。
三、反行政垄断的立法建议。
垄断是现行社会的常态，世界各国都不同程度的存在，其区别在于国家对垄断所采取的态度，或给予抑制，或给予保护，但由于垄断是影响公平竞争秩序和良性市场的主导力量，反垄断在世界各国形成共识。但世界各国对垄断却没有一个统一的要领各国垄断的概念的形成，具有浓厚的民族特色，各国的反垄断模式不易模仿，也不易搬用。从而使中国在立法上缺乏可借鉴的权威样本。但现代反垄断法从诞生发展至今已有百年，国外的经济以及垄断的共性，在总结本土经验的基础上博采众长，还是必要的。我国现行的法律、法规对行政垄断的规定比较零散和空泛，权威不足。除了在《反不正当竞争法》、《价格法》和《招标投标法》各作了一些规定外，绝大多数适用的是国务院以及各部委颁布的一些行政性法规、规章和政策性文件，不仅效率低，而且层次不一。行政垄断屡禁不止还有一个重要的原因是法律责任不明确、不严厉。《反不正当竞争法》第30条规定“政府及所属部门”实施行政垄断的法律后果只是“由上级机关责令其改正；情节严重的，由同级或上级相关部门对直接责任人员给予行政处分”，这与行政垄断所带来的严重危害性很不相称。
面对这种市场经济秩序极具危害性的行政垄断，面对wto规则，行政垄断是到了该认真清理的时候了。笔者认为，要想打破行政垄断，我们在立法上应考虑以下几点：
（一）对行政权进行有效规制。
行政垄断最表面、最直观的成因是非理性的政府权力对经济生活的不当介入。这种介入源于行政权力的经济化，行政主体在实施行政权时常常忽视行政权的固有属性，它通过行政权获取经济利益，把行政权等同于经济权。所以道德要确立行政权是一项非赢利的权力，强调其从属性、服务性。其次，要打破地方权力、部门权力的各自为政的局面：使地方和部门认识到他们的权力来自于法律和宪法的授权，是国家权力的构成部分，而不是他们固有的权力。最后要确保行政权在市场活动中良性运行，加快制定规范行政行为的规则，减少行政权在市场运行中的随意性。
（二）充分运用行政指导的作用。
行政指导是通过说服、教育、示范、劝告、建议、协商、政策指导、提供经费帮助、提供知识、技术帮助等非强制性手段和方法，以实现一定行政目的的行为。在日本、法国、英国、奥地利等发达国家，行政指导成为重要的行政管理方法，尤其在日本，科学的行政指导有力的推动了战后日本经济的发展。在我国新疆、乌鲁木齐市工商局运用行政指导圆满地处理了一起其办事处限制啤酒销售的竞争行为，这是运用行政指导方式罅行政垄断的一次成功实践。
（三）设立具有独立地位的反垄断执法机构。
我国现有的反垄断机构是国家工商局和地方各级工商局，这只是一个普通的执法机构，仍隶属于各级政府，很难摆脱行政上千丝万缕的复杂关系。在这方面我们可以借鉴发达国家以及乌克兰国家的经验，设立一个“公平交易局”，其法律地位相当于美联邦贸易委员会、德国联邦卡特尔局或乌克兰的反垄断委员会。公平交易局在人事编制和财务上直接隶属于国务院，在法律上赋予它最高权威性，在处理案件中有独立裁决的权力，不受任何行政机关、社会团体和个人的干涉。日本禁止垄断的规定是很完整，也是很严厉的，但作为执法机构的日本公正交易委员会，有人戏称为“装饰品”。1989年9月16日的英国《经济学家》杂志上的一篇文章如此评价：“该法本身长满牙，而问题是它所指定的执法机构已经训练成不能咬人”。日本国人如此嘲讽：“一只从来不叫也不咬人的看门狗”。我们要注意吸取教训，防止形式主义的存在，要设立一个高效、权威、公正、独立的准司法机构来作为反垄断的主管机构。
（四）建立严格的法律责任制度。
只有建立起严密的责任承担制度，才会触动行政机关及其工作人员的“神经”。既然行政垄断是一种滥用权力限制竞争的违法行为，就应当对其规定严格的民事责任、行政责任甚至刑事责任。这符合我国宪法的规定，一切国家机关必须遵守宪法和法律，一切违反宪法和法律的行为，都必须予以追究，任何组织或个人都不得违反宪法和法律而享有特权。特别要强调的是一定要把组织责任和个人责任分开，从行政垄断的定义可以看出行政垄断的主体是政府及其所属部门以及授权部门，承担责任的主体是国家机关，公务员个人不能成为责任主体。但行政行为多是由公务员作出的，不对行政后果承担责任就没有较强的责任心，所以要将组织责任和个人责任公开，不能因为单位承担责任就忽视对个人责任的追究。
（五