女职工特殊保护与就业保障立法的几个问题研究
女职工特殊保护与就业保障立法的几个问题研究
12月3日，经过三次审议，福建省人大常委会七届十二次会议通过了《福建省企业女职工劳动保护条例》（以下简称《条例》），1月1日起施行。该《条例》是我国首部以地方立法形式制定的女职工劳动保护专项法规。从近两年施行的情况来看，效果不错，不但深受广大女职工的欢迎，而且为企业界和执法部门普遍遵守。本文仅就《条例》制定过程中暴露出来的若干问题进行探讨，以期在国家立法时引起重视。
一、女职工特殊保护与就业保障的关系
除对男女劳动者都必须实行的共同的劳动保护之外,针对女性职工的生理机能和身体结构特点,以及生育、哺育、教育子女的需要和各种劳动条件对女职工身体健康的特殊影响，采取特殊的安全与健康保护措施,其必要性和正当性己是社会共识。但是，这种特殊保护是需要支付成本的，保护的标准越高，范围越广，需要支付的成本就越多。当这种需要额外支付的成本只能由用人单位自己承担时，必然会影响其对所聘用劳动者的性别选择，即在不违反国家法律的情况下，尽可能少用甚至不用需要特殊保护的女性劳动者。站在企业的角度，这种选择是无可厚非的。企业是一个营利性组织，追逐利润的天性必然驱使其最大限度降低成本，对此谁也无法指责。问题在于，在普通劳动力供远大于求的严峻形势下，企业的这种选择必将使广大女职工，尤其是那些需要予以特殊劳动保护的普通女职工就业更加困难。因此，在立法时，不少同志主张，为了保障女性劳动者能得到充分就业，女职工特殊劳动保护只能低标准。这种主张的出发点不能说不对，但起码是解决问题的办法不能成立。因为在解决女职工特殊保护和就业保障这对矛盾之前，立法者至少应当弄清两个方面的问题：笫一，以什么标准来衡量女职工特殊劳动保护标准的高与低。第二，这笔特殊保护的成本应当由谁、以何种方式承担?
首先是衡量标准的确定。中国政法大学范立波先生认为，“所谓平等保护，简而言之，就是同等者同等对待，不同等者不同等对待。但何为同等者，何为不同等者，需要根据一定的标准分类”。就职工在劳动过程可能遭受的伤害而言，女职工和男职工属于不同等者，这是由女性生理机能的特殊性和体格发育的特殊性所决定，更是由女性在人类自身繁衍方面所承担的特殊社会责任所决定。对此已有大量可信度极高的科研成果完成并为国家立法所确认。专项立法所应当研究的，是应如何把握和确定由这些特殊性所要求的特殊保护的“度”，以使其确属必要的、合理的而且是可行的。例如产假的长度，五十年代是56日，八十年代是90日，九十年代是“不少于90天”。作为一项奖励措施，福建省通过地方立法还规定，“晚育又领取独生子女证的，产假延长为135日至180日，由所在单位具体规定”。又如对怀孕七个月以上和哺乳未满一周岁的婴儿期间的女职工夜班劳动限制，八十年代是“一般不得安排”，九十年代是“不得安排”。再如矿山井下作业，五十年代是女职工可以从事的劳动，八十年代就严加禁止。可见特殊保护标准的确定受到多种因素的影响和制约，是动态可变的。这样，其标准必然存在一个科学的、某一特定时期能为社会认同的度，过高和过低都不合适。找到这样的度虽然比较困难，但决非不可能。
其次是特殊保护成本的承担。传统观点认为，因为责令雇主对劳动者的劳动安全和劳动保护承担责任在大工业生产条件下具有天然的合理性和正当性，而对女职工特殊劳动保护属于其中一部份，所以也应当全部由其承担。计划经济时期的立法完全贯彻了这种思路，最典型的就是《女职工劳动保护规定》。但是这种观点却是说服不了人的。如上所述，对女职工予以特殊的劳动保护，其出发点与一般意义上说的对劳动者的劳动保护有着根本上的区别，即主要的并不是出于劳资双方力量对比、对于劳资双方利益分配和责任承担平衡上的考虑，而是从保障即将做或已经做了母亲的女职工的健康，从而可以保障民族后代健康的角度出发。如果说，对不分男女的劳动者一视同仁予以一般性劳动保护是用人单位责任的话，那么出于社会存在和发展需要的对女性劳动者的特殊保护则应当是国家和社会的责任。计划经济时代把这两种不同责任捆绑在一起统由企业承担还勉强行得通，因为企业都是国家办的，企业承担责任相当于国家间接承担了责任，而且国家还可以通过劳动定员定额核定和工资总额倾斜等途径直接分担一部分成本。但是实行市场经济后，企业已经成为完全独立核算的经济实体，再这样做就必定行不通。正因为如此，1994年7月出台的《中华人民共和国劳动法》在严格规定“用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动保护用品，对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查。”(第54条)的同时，又明确规定“国家对女职工和未成年工实行特殊劳动保护”(第58条)。遗憾的是该法没有对国家如何承担责任做出特别的制度性安排。女职工特殊劳动保护专项立法应当弥补这一缺陷，或者由国家设立专项基金，或者交由生育保险基金统筹，但其前提是划清一般保护和特殊保护的边界。
二、生育保险和女职工特殊劳动保护的关系
顾名思义，劳动保护是针对劳动者因劳动过程中客观存在不安全不卫生因素可能受到伤害采取的保护措施，而生育保险则是国家为使劳动者在生育情况下“获得帮助和补偿”的制度设计，两者功能不同。因此在立法时有关部门坚决反对在《条例》中纳入生育保险的内容，建议生育保险问题另行立法解决。但是，与生育直接相关的孕期、产期、哺乳期保护是女职工特殊劳动保护的最重要内容，而且生育保险所贯彻的由国家和全社会共同承担女职工生育成本的原则恰恰是解决当前女职工特殊劳动保护问题的关键。离开生育保险，女职工特殊劳动保护就不完全甚至不可能实现。据福建省总工会女职工部对244家非公有制企业（其中鞋帽箱包业123家，纺织业72家，电子业49家；女职工占73.8%）的调查，未参加生育保险统筹的企业占47%。在这些企业中，88.8%不予怀孕期女职工报销产前检查费；45.5%不能按规定支付产假工资；59.2%不能按规定支付生育医疗费；49%不能定期进行妇科病检查；33%没有哺乳期女职工每天一小时哺乳待遇；有76.8%已婚待孕女职工打算怀孕后即离开企业，其“主要原因是认为上班对怀孕有影响和工作太累”。所以最后通过的法规不但纳入生育保险内容，而且其条款份量在整个法规中是最重的。当然，立法者这样做也是为当前生育保险所存在的严重困难所迫。众所周知的现状是：虽然生育保险在《劳动法》中同养老、医疗、工伤、失业四个险种并列，但在具体执行中却是最被忽视的。突出的体现有：1999年1月施行的《社会保险费征缴暂行条例》唯一将生育保险排除在适用范围之外；国家层面上的立法仅有原劳动部1994年12月制定的《企业职工生育保险试行办法》(劳部发[1994]504号)这样一部部颁规章，制定的时间早，法律层次低，又缺乏配套制度，因此执行不力。其后果就是，参与面窄、统筹层次低、支付水平偏低。以福建省为例，生育保险社会统筹参与率在五大法定险种中是最低的；基本上是县级统筹；由于运作困难，不少地方不得不采取生育费用低额包干或者大打折扣的办法。这样的状况不但直接影响女职工特殊劳动保护工作的开展，侵犯女职工的合法权益，而且也损害法律的尊严，造成恶性循环。因此，在国家短期内尚不可能对生育保险专项立法的情况下，女职工劳动保护专项立法将生育保险的一些重大问题一并予以规定是完全必要的。
按照当前的迫切需要，我们认为在女职工劳动保护立法中应当规定的生育保险重大问题包括：
1、保险基金的强制征缴。征缴主体和征缴手段不强化，生育保险社会统筹的参与率将无法提高。令人忧虑的是，按照劳动和社会保障部提供的数字，甚至到“十一五”期末，全国城镇生育保险参保人数仍仅占基本养老保险参保人数的36%。解决强制征缴的问题，当前一些地方推行“五险合一、地税代征”的模式已取得很大成功。采取统一的以计税工资人数为参保人数、以计税工资为缴费基数的做法，将可以解决现在生育保险面临的大部分困难。如果一步到位有难度，起码应当由高层次立法明确征缴的强制性及不参保企业必须承担的责任。
2、基金统筹层次。社会保险统筹的保障功能主要得益于“大数法则”，统筹层次越高，保障功能越强。鉴于生育保险与行业的高关联度及各地区行业分布极不均衡的现状，其统筹层次应当很高而非当前处于最低的县级。福建省立法确定为“设区的市”，仍只是权宜之计。
3、生育津贴水平及其发放。这是立法中最敏感因而争议最大的问题之一。首先，由于生育保险费实行企业负责全额缴纳而女职工本人不承担的制度，因此基金的支付能力直接制约生育津贴标准。而基金的支付能力又由参保面、统筹层次、缴费基数和比例等诸多因素决定，必须科学测算。其次，生育津贴标准应当与现行“产假期间基本工资照发”的规定相衔接，与国家机关、事业单位女职工产假工资水平保持一定平衡。可供选择的标准主要是：女职工产假前本人的实际月工资；企业上年度职工月人均工资；企业上年度职工月人均缴费工资。福建省立法时选择最后也是最低的一种标准实属无奈。因为按此标准，大多数女职工产假生育津贴标准不仅将低于其本人的正常工资收入水平，甚至低于当地最低工资水平。泉州市7月起月最低工资是470元，而该市某公司月人均缴费工资为450元。第三，由于生育保险没有专门的经办机构，而是合并在医疗、工伤保险经办机构中，人手不足，只好将生育津贴交给企业代发。其弊端显而易见：不但企业有了拖欠、挪用甚至克扣生育津贴的机会，而且更加大了女职工对企业的依附度。尤其是当企业有权决定产假奖励（135—180）实际天数时，总会存在以最长的180天申报领取生育津贴却要求女职工尽快上班的现象，从而增加基金的额外负担。最好的办法当然是经办机构直接面对女职工，生育津贴通过银行发放。
4、应当由基金支付的五费(产前检查费、接生费、手术费、住院费和药费)标准的确定办法。因为生育不是生病，所以目前按医保的“两个目录”核销五费当然不尽合理。在专门为女职工生育确定的药品、服务“目录”没出台之