女职工特殊保护与就业保障立法的几个问题研究

女职工特殊保护与就业保障立法的几个问题研究第2页

5、应当由用人单位承担的女职工休产前假、哺乳假期间的工资以及其他与生育有关的费用等。

三、执法主体应当如何规定

制定法律的目的是为了调整社会关系。为了使法律的颁布与施行不会成为“毫无意义的空气振动”，执法主体的确定至为关键。女职工劳动保护专业性强，牵扯范围极广，其能否到位涉及诸多执法部门。按照《劳动法》的规定，劳动行政部门主管劳动工作(第9条)。劳动工作当然包括女职工特殊劳动保护。但是，近几年来由于政府机构改革，行政部门职能调整，女职工特殊保护的执法主体日显复杂。按照现行体制，职业病防治的执法主体是卫生行政部门；安全生产由安全生产监督部门监督、管理；劳动和社会保障部门负责生育保险基金的征缴、管理、使用以及与女职工劳动保护密不可分的体力劳动强度、高温低温等国家标准的测定、劳动监察和劳动争议处理；计生部门则从计划生育角度控制女职工待遇。这里面，有的职能交叉重复，有的职能却又空置。例如，依《职业病防治法》规定，女职工在劳动过程涉及职业危害因素的防护与管理，由卫生行政部门负责执法。由于行政执法区别于司法“不告不理”的显著特点是其执法的主动性，因而卫生行政部门是否有能力主动承担该职责尚存疑问。据一份对福建省制鞋行业女职工特殊权益保护的调查，关于企业为女职工安排职业健康体检，19.6%没有，33.5%偶尔有，也即违法行为超过一半。退一步说，劳动过程中女职工的特殊劳动保护，既有《职业病防治法》规范的范围，也有《劳动法》规范的禁忌劳动、四期保护等内容。最明显的如用人单位安排“孕期、哺乳期女职工从事接触职业病危害的作业或者禁忌作业的”，按《职业病防治法》，“由卫生行政部门责令限期治理，并处五万元以上三十万元以下的罚款；情节严重的，责令停止产生职业病危害的作业，或者提请有关人民政府按照国务院规定的权限责令关闭。”（第68条）；而按《劳动法》，用人单位安排孕期、哺乳期女职工从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动、禁忌从事的其他劳动、延长工作时间和夜班劳动的，“由劳动行政部门责令改正，处以罚款；对女职工…造成损害的，应当承担赔偿责任。”（第95条）就是说，当企业存在这些行为时，女职工必须先搞清是应当找劳动行政部门还是卫生行政部门。如果想追究行政不作为的责任，还要判断是属于哪一家行政部门的职责。据了解，因为《劳动法》所规定的由劳动行政部门负责的女职工特殊保护的职责己几乎全移交给其他行政部门，所以一些省级劳动行政部门已经不再设置负责女职工劳动保护的专职岗位，仅在工资处指定一名干部兼管。市、县级就更加薄弱了。尽管如此，劳动监察和劳动仲裁却依然必须依法履行正常职责。在省人大常委会召开的女职工特殊保护立法协调会上，竟令人觉得执法部门虽多，却找不到一家能为主负责的部门。

执法机关多头负责而实际上乏人负责状况的存在必然影响女职工特殊劳动保护权益的实现。某市曾发生的一件事就很说明问题：一位女农民工因苯中毒申请工伤认定，劳动行政部门要求其提供职业病鉴定。负责鉴定的卫生行政部门因涉案企业提供了环保部门出具的一份该女职工所在生产车间空气中苯含量未超标的监测报告而拒绝受理。结果该女农民工因无钱治疗抱病回到乡下。究其根源，一是立法的滞后。专门规范女职工劳动保护问题的主体法规是计划经济时期制定的，距今己近二十年。而这二十年我国政治、经济发生了巨大的变化。与女职工特殊保护密切关系的，如：大量没有行政主管部门的非公有制企业发挥着越来越大的作用、大量进城务工的农村女性青年成为女职工队伍的重要成分。当时再高明的立法也无法预测到这些变化，其滞后是必然的。二是立法的芜杂。应当说，国家对女职工劳动保护还是相当重视的。不但《劳动法》、《妇女权益保障法》、《母婴保健法》、《职业病防治法》等国家法律中都有涉及，而且还有大量的行政法规、规章和规范性文件加以具体规定。“如果有权制定法律的机关只有一个，一切都很简单。问题恰恰是，在现代社会，立法权呈现分散化，法的形式呈现多样化”，“随着法的形式的多样化，依法行政的依据也变得复杂起来”。三是立法缺乏合理性。最主要的表现是对违法行为追究的乏力从而导致违法的低成本。马克斯.韦伯曾深刻地指出：“法的保障的失灵显然具有深远的经济后果”。法制对女职工特殊保护权益保障的失灵可以预见到的经济后果起码有：由于其以牺牲女职工生命、健康为代价，必然加重国家和社会的成本负担。假如因此而造成下一代的生产、教育和健康受损，则由民族整体承担成本；由于守法须用人单位额外负担成本，违法低成本的示范作用将令守法者深感吃亏从而放弃守法。“一种不能唤起民众对法律不可动摇的忠诚的东西，怎么可能又有能力使民众愿意普遍遵从法律？……确保遵从法律的规则的因素如信任、公正、可靠性和归属感，远较强制力更为重要”，这种令法律权威性受损的后果更加可怕，这一切问题都可以而且应当通过专项立法一并解决。我们认为，应当明确规定劳动和社会保障部门是女职工劳动保护工作的主要执法主体，其他部门仅是依各自职权配合其执法。地方劳动保障行政部门应当设置负责此项工作的部门或职位，配备专职人员，并予以公示，以便于其他部门协调，工会、妇联监督、联系女职工投诉。

关于执法主体的另一个重要问题是应当明确规定其行政不作为的法律责任。女职工特殊劳动保护的权利属于“积极人权”，“需要国家(政府)、社会和他人提供相应的条件和保障才能实现。如果没有相关的条件和资源，权利主体一般就难以真正享有这类权利。”施行难是所有以维护社会弱势群体权益为宗旨的权益性法律的通病。普通女职工是弱势群体中的弱势人群，女职工特殊保护规定更需要有关部门主动执法，“积极实施一定行为，通过创造条件、排除侵害、提供资源等”，方能真正落实。因此，负有执法责任的行政机关不作为，就是严重的违法行为，必须明确其责任并予以追究。

由对执法主体执法不作为责任的严格追究必然带来监督机制的问题。工会，尤其是工会的女职工组织，承担着代表和维护女职工劳动保护权益的法定职责；妇联则是妇女的娘家。因此在女职工特殊劳动权益保护专项立法中明确规定工会、妇联组织的法律监督地位和作用是题中应有之义，必须予以重视。